תפארת יעקב חושן משפט חלק א סד

האמת כר"מ כמו שכתבו עכשיו והוא תמוה מאוד:

ד והנה לכאורה היה נ' לפרש כוונת התוספות פרק הגוזל היפוך ממה שהבינו המפרשים ז"ל והוא דבלא"ה יש להבין דלאחר שכתבו אי נמי התם מפרש האמת כר"ח כתבו דהך דמי שאינו מומחה וראה את הבכור ונשחט על פיו לאו דוקא אלא הוא עצמו שחטו והדבר תמוה דפשיטא דלא קשיא מהתם אלא לפי פי' ראשון שכתבו דלר"מ באילו הואי הוי הדר פטור א"כ התם נמי ליפטר כמו שהקשו התוס' שם להדיא אבל לפי שיטתם עכשיו דלר"מ באילו הואי הוי הדר חייב לא קשיא מהתם מידי והאיך כתבו בכאן דהך דמי שאינו מומחה לאו דוקא אדרבא נהפוך הוא וליכא למימר דהם רוצים בכאן ליישב מה שהוקשה להם בפרק עד כמה מדייק אמתניתין דדן את הדין לימא תנן סתמא כר"מ ואמאי לא דייק מהך משנה הקודמת וכן בהגוזל בתרא דדחיק לאשכוחי ר"מ דדאין גרמי ואמאי לא מייתי מהך משנה ועל זה כתבו דהך על פיו לאו דוקא אלא הוא עצמו שחטו וזה אינו דמה ענין זה להך מחלוקת אדרבא לפי פי' הראשון קשה טפי מהך משנה כמו שהקשו באמת וטפי צריך לומר דלאו דוקא אלא הוא עצמו שחטו גם לשון התוספות מורה בביאור דבאמת לאו דוקא ולפי הנ"ל באמת דוקא רק דאין להקשות ממשנה זו דיש לומר לאו דוקא וזה אינו במשמע בתוספות כלל לכן נראה דהך אי נמי שכתבו התוספות מוסב אדלעיל דלעולם בקם דינא לרבנן פטור ואי קשיא למה יתחייב לרבנן בנגע בשרץ התם מפרש האחת כר"ח הילכך אי לאו דנגע בשרץ הוי הדר דינא ושפיר הוא הפסיד וחייב לשלם ובס"ד דלא כר"ח כמו שכתב הרמב"ן] ועל זה כתבו והך דמי שאינו מומחה וראה את הבכור לאו דוקא דכיון דבקם דינא פטור א"כ באילו הואי הוי הדר אפילו לר"מ פטור וקשה קושיא הנ"ל שהקשו קודם מהך דמי שאינו מומחה ועל זה תרצו דלאו דוקא אלא הוא עצמו שחטו ועל פי זה יש לתמוה על הש"ך שהשיג על דעת התוס' והרא"ש דלדבריהם צריך לומר דעל פיו לאו דוקא ולפי הנ"ל הא ליתא ואדרבא לפי דעת הש"ך צריך לומר כן שהתוס' בעצמם לא כתבו כן רק לדעה זו כהנ"ל [ובאמת בלא"ה דברי הש"ך תמוהין בזה ויתבאר בסמוך. אך באמת עדיין אין דעת נוחה בזה דמשמע מדברי התוס' שהקשו אח"כ משורף דהך אי נמי אתירוץ שני קאי דאל"כ לא קשיא מידי אם לא שנאמר דהך קושיא משורף קאי לתירוץ ראשון דאגב אחריני מפרש להו ועיקר הפירוש בכוונת התוספות במאמר זה. דעל פיו לאו דוקא יתבאר בסמוך בס"ד ודברי התוספות הנ"ל צע"ג לפענ"ד עכ"פ זכינו לדון דבין לפי התוס' בין לפי' הש"ך מוכח מהך דבכורות דינו של הרי"ף דהלכה כר"ח ויש לתמוה על הפוסקים שהסכימו כולם דלא כהרי"ף אך לפי מה שכתבתי לעיל לדעת הרי"ף דהיכי דאילו הואי הוי הדר לר"מ פטור ובקם דינא פליגי רק ה"מ בזיכה את החייב אבל באו"ה כגון בטימא את הטהור דמיד בדיבורו כגמר ההיזק ועשה מעשה בגופה מכשירה טריפה או מטהר טמא לכ"ע לאו גורם הוא דמה נפקא מינה למזיק בידים או בפיו משא"כ זיכה את החייב שלא עשה מעשה והזיק בממון חבירו ואדרבא הוחזק הממון ברשות שהיה וגורם לזה שלא ישתלם ממנו והא וודאי גורם מיקרי כיון שלא עשה היזק בגוף ממון חבירו ולפי זה לא קשה קושית התוס' מטימא את הטהור דבהא וודאי אפילו לרבנן חייב ואגע בהו שרץ אגב אחריני מפרש להו וכמו כן לא קשיא זיכה את החייב למה ליה לפרושי במשכון דבהא ליכא למימר אגב אחריני מפרש להו כמו שכתבתי לעיל דהאיך מקשה אגב אחריני מה דלא קשיא כלל שהרי אחר שתירץ ר"א א"ר בנו"ב פריך [עלה בשלמא חייב את הזכאי אבל זיכה את החייב היכי משכחת לה הא לא נו"ב ומאי קושיא הא באמת חייב לשיטת התוס' והרא"ש ויש לתמוה על התוס' והרא"ש שתרצו כן אבל לשיטת הרי"ף ניחא דבזיכה את החייב גורם מיקרי דלא דמי לטימא את הטהור כנ"ל ולכך מוקי לה במשכון והשתא לא קשיא ג"כ הכהנים שפגלו במקדש דהתם נמי דומה לטימא את הטהור דאפילו לרבנן מזיק גמור הוא שהרי על דרך זה הוא ההיזק ואילו היה במציאות היזק בדיבור הכי לא יתחייב לשלם לרבנן וה"ה טימא את הטהור וכהנים שפגלו משא"כ זיכה את החייב גורם הוא כנ"ל וכן נראה עיקר לדינא כשיטת הרי"ף הנ"ל שהבאתי אף דלענין מה שפסק כר"ח צ"ע ויתבאר לקמן בס"ד אבל באותה חלוקה בדיני דגרמי נראה ברור כוותיה דלדידיה נפלו כל קושית התוס' והרא"ש ויתבאר עוד סוף ס"ק זה והרב מהר"י כתב ליישב קושית התוס' דמיירי שנגע בשרץ ואח"כ טימאם בדיבורו והא וודאי ליתא דאטו בשופטני עסקינן שהוא בא לפניו לשאול על הפירות והוא נוטל שרץ ומטמאם ולא ישיב מתחילה על מה שנשאל ופשיטא דמעיקרא אמר טמאים ואח"כ להחזיק דבריו נוטל שרץ ומטמאם נחו שפירש"י שם [וכן משמע בתוס' גיטין גבי מטמא ומדמע ומנסך י"ה שלא יהא ע"ש] גם בעיקר הדין נראה ברור דאפילו בכהאי גוונא אסור לדעה זו דכיון דאפילו לא היה זורק עליהם היה, מטמאם בדיבורו לאו כלום עביד:

ה והנה הש"ך הרבה להשיב על שיטת התוס' והרא"ש ולא עוד אלא שהביא דברי התוס' פרק אלו טריפות שכתבו וז"ל אע"ג דטעה בדבר משנה חוזר ה"מ בידים האכילה לכלבים והרי זה מבואר אילו הואי הוי הדר אפילו לר"ת פטור דהא רבא דהתם דן דיני גרמי . ובאמת יש לתמוה שיהיה דברי התוס' סותרין זה את זה אבל לפעד"נ דלק"מ ומדברי התוס' דהתם לא מוכח מידי כמו שאבאר והוא לפי מה שכתב הנ"י וז"ל אבל לענין הוראה אם הוא מומחה להוראה פטור מלשלם שהרי הוא חייב להורות מן התורה כדאמרינן במסכת מכות וכו' וכל שחייב להורות פטור מלשלם עכ"ל והש"ך לקמן ס"ק ו' השיג עליו והקשה מהך סוגיא דפרק אלו טריפות דמוכח דאף בהוראה לא נפטר אלא או בנטילת רשות או בקבליה עליה שהרי רבא מומחה לרבים היה ומכח זה כתב דאינו חייב להורות אלא בקבלה כדיני ממונות ע"כ ומעתה דברי התוס' נכונים וקושיותיו של הש"ך מיושבין חדא בחברתה דהא כתב הש"ך ס"ק זה והשיג על הסמ"ע והב"ח דאף דלדברי התוס' והרא"ש דלר"מ באילו הואי הוי הדר חייב מ"מ במומחה או קבלי' ונקיט רשותא פטור דאפילו נו"ב פטור כדמוכח להדיא מכל הפוסקים וכן הכרעתי לעיל ס"ק ג' בראיות ברורות ולפי זה שפיר כתבו התוס' דבלא נו"ב פשיטא דפטור אפילו לר"מ דבאו"ה אינו סמוך כסמוך כיון שחייב להורות כדברי הנ"י הנ"ל משא"כ אי בידים האכילה לכלבים דפשיטא דחייב דבהא לא הוי כסמוך דמי ציוהו לישא וליתן ביד ואינו מחוייב מן התורה ולענין זה דומה או"ה לדיני ממונות דמומחה בלא קבליה ולא נקיט רשותא חייב ושפיר כתבו התוס' דרבא בידים האכילה לכך חייב ולק"מ וזה ברור [ומה שכתבו התוס' אע"ג דטעה בדבר משנה חוזר הא אפילו אי היה שק"ה היה פטור בלא נו"ב דאינו סמוך כסמוך יתבאר לקמן ס"ק ה' אות ב' בס"ד ע"ש] וכן מבואר לכאורה בדברי התוס' פרק האשה שנפלו כדברי התוס' בב"ק דאמרינן התם בברייתא הרי שהיה נושה באחיו מנה ומת והניח שם שומרת יבם לא יאמר הואיל ואני יורש החזקתי אלא מוציאין ממנו וילקח ממנו קרקע והוא אוכל פירות והקשו התוס' דלמחול לנפשיה דאפילו יורש מוחל ותרצו דאתיא כר"מ דדאין דיני דגרמי והא התם פשיטא דאית לה נכסי אחרינא מיירי כדמוכח התם והשתא אם איתא דסבירא להו לתוס' דלר"מ היכי דאילו הואי הוי הדר פטור דלאו כלום עביד א"כ קשה הא התם פשיטא דאין כאן היזק עכשיו כלל רק אח"כ שמא יבוא הפסד לנכסים שישרפו או ישתדפו ואם לא היה מוחל היה לה עדיין לגבות חוב זה ועכשיו הפסידה והרי זה דומה ממש לטועה בדבר משנה והלך זה למדינות הים וה"ה התם ודו"ק וע"ש והרי זה מבואר דאילו הואי הוי הדר חייב לר"מ כדברי התוס' פרק הגוזל ואף שיש לדחוק ולחלק מ"מ נראה עיקר כמו שכתבתי ודו"ק:

ו גם מה שכתב הש"ך וז"ל ועוד דלדברי התוס' והרא"ש צריך לומר הא דקתני במתניתין ונשחט על פיו לאו דוקא אלא הוא עצמו שחטו וכל זה הוא דוחק גדול כמו שכתבו התוס' ומרדכי להדיא עכ"ל ולא ידענא מאי קאמר דהא קושיא זו הקשו התוס' פרק הגוזל למ"ד דלר"מ אפילו באילו הואי הוי הדר פטור ומכח זה הכריחו דחייב לר"מ והאיך יאמר הרב הש"ך דלדבריהם צריך לומר על פיו לאו דוקא אדרבא לשיטתו צריך לומר כן ואם כוונת הש"ך מכח קושית התוס' פרק הגוזל דאמאי לא פריך עלה לימא תנן סתמא דלא כר"מ א"כ מה שתירץ הש"ך לשיטתו פשיטא שגם לשיטת התוס' ומרדכי יש לומר כן ועוד דהאיך אפשר לומר על קושיא זו על פיו לאו דוקא אלא הוא עצמו שחטו מ"מ סוף סוף כמו דפריך על הך משנה אח"כ דדן את הדין ומשני בנו"ב ליפרך אהך משנה הקודמת ולישני באמת הכי דהא פשיטא דיותר נוח לאוקמא מתניתין דדן את הדין בנו"ב משנאמר על פיו לאו דוקא אלא בעצמו שחטו וכיון דלא ס"ד דדן את הדין בנו"ב פשיטא דלא ס"ד לאוקמא רישא דבעצמו שחטו ובאמת לא על הש"ך לבד תלונה זו כי גם בדברי התוס' פרק הגוזל כמו שכתבתי למעלה אות ד'. ובאמת בדברי התוס' נראה לפע"ד לפרש דוודאי יש להבין מה שתרצו דעל פיו לאו דוקא אלא הוא עצמו שחטו והיינו נו"ב דמה צורך לזה הלא הם כתבו מקודם לחלק בין שולחני לדיין דשולחני כיון שהראה לזה שוב לא היה לו להראותו לאחר משא"כ פרה לא היה לו למהר להאכילה לכלבים וצ"ל דכוונתם דשם עיקר השאלה שבא לשאול לשולחני היינו על זה הענין שיקח המטבע א"כ פשיטא שיסמוך עליו ויקח אותו אבל פרה עיקר השאלה אי טריפה או כשירה ועל זה פסק הדיין רק הוא היה רוצה להוסיף להאכילה לכלבים שלא יוכל לחזור ג"כ א"כ לא היה לו לסמוך עליו והיה לו לשאול לאחרים ולפי זה קשה למה להו לתוס' כל הטורח הזה הא התם קתני ונשחט על פיו ומשמע שאמר לו שישחטנו והוא שחטו על פיו א"כ דוחה ממש להך דשולחני. לכן נראה לפע"ד דודאי לעיל אין הקושיא לר"מ יפטר דפשיטא דכיון דקתני על פיו דומה ממש להך דשולחני כמו שכתבתי אלא דכך כוונת התוס' דפשיטא דכיון דלרבנן אפילו בקם דינא פטור א"כ אין לחייבו בהך דבכור על פיו כמו גבי שולחני דליכא למימר דבכור שאני דמיד ששחטו שוב אין לו תקנה וכיון ששחטו על פיו והוא ציוה לו שישחטנו חייב כאילו הוא שחטו הא ליתא דמ"מ לא עדיף מטימא את הטהור דמיד בדיבורו נגמר ההיזק והיה לו להזהר דמיד שיאמר טמא יפסיד לזה ומ"מ פטור לרבנן א"כ שם פשיטא דפטור דאינו אלא וודאי שישחטו ובשלמא אי בדיבורו היה מחוייב לשחטו ולקברו הי' מקום לחלק דדוקא בטימא את הטהור לא עשה בדיבור מעשה בגופו אבל כאן שעל ידי דיבורו שחטו הוי כעושה מעשה ממש דהיינו השחיטה אבל עכשיו דאילו לא נשחט היה מותר א"כ פשיטא דלא