תפארת יעקב חושן משפט חלק א סג

בין נו"ב ללא נו"ב ולכך פריך שפיר והא לא נו"ב א"כ יחזור הדין דאי נימא דבהא קם דינא קשיא מתניתין דקתני מחזירין לחובה היכי משכחת לה וזה ברור:

יב אמנם דברי הרמב"ן בתירוץ ראשון בלא"ה אינם מובנים דמה זה שתירץ הך דרבי אילעי ור"ח לא מישך שייכי להדדי דמר מתרץ מה שעשה עשוי ומר מתרץ וישלם מביתו דמ"מ קשה נהי דלפי זה לא מוכח מהתם דבלא נו"ב קם דינא דלאו בהא איירי התם אבל מ"מ הא מוכח דאף בלא נו"ב משלם מביתו ואף בדיינא איכא גרמי וזה סתירה לדעת הרי"ף דסובר דלא דן ר"מ גרמי רק בניזקין ולא בדיינא ובע"כ צריך לומר דהתם לס"ד אמרינן כן דאל"כ מתניתין אמאן תרמי אבל לפי האמת אף לר"מ בלא נו"ב פטור והיינו כתירוץ שני של הרמב"ן אם כן מה צורך לתירוץ ראשון של הרמב"ן הא בלא"ה לק"מ דהתם לס"ד אמרינן כן כמו שבאמת תירץ הרמב"ן כן. ואין ליישב שיטת הרמב"ן בתירוץ ראשון דמכל מקום כיון דבהך דבכורות לא איירי מהך קושיא דמה שעשה עשוי רק לפרוקי וישלם מביתו א"כ נהי דמוכח דלר"מ בלא נו"ב חייב היינו התם דס"ד דמה שעשה עשוי גם כן וכיון דקם דינא דין הוא שישלם אבל כאן דמקשה על זה גופא למה מה שעשה עשוי דבסנהדרין מוכח דחוזר הוצרך לשנויי בנו"ב מכח החזרה. אבל באמת הא ליתא דמה בכך מ"מ פשיטא דאפילו אי קם דינא אינו אלא גורם דהא קאמר לימא תנן סתמא כר"מ א"כ מבואר דלר"מ משלם דיין דינא דגרמי והכא כתב הרי"ף דר"מ לית ליה גרמי בדיינא וע"כ דלס"ד דוקא התם אמרינן דלר"מ משלם בלא נו"ב אבל למסקנא לא והיינו כתירוץ שני של הרמב"ן ומה צורך לתירוץ ראשון. ועוד דהא בחייב את הזכאי פשיטא דאינו אלא גורם לכ"ע ומ"מ לר"מ אתיא ליה שפיר ש"מ דאף בדיין דאין גרמי ועוד דהא להרי"ף בלא נו"ב חוזר משום פסידא דבעל דין מבואר דאפילו אי קם דינא יפטר הדיין והתם בס"ד דבכורות מבואר דלר"ח חייב באופן שדברי הרמב"ן הללו בתירוץ ראשון לא נתבררו לי לפענ"ד. גם מה שכתב וז"ל ולפי זה יקשה לכאורה וכו' עד לכך פריך לר"ש דסבירא ליה הדר דינא וכו' והא ליתא דא"א שסובר דאפילו בלא נו"ב אי קם דינא לר"מ חייב דהא פירש טעמא משום הפסד ממונו של בעל דין ואי קם דינא אין כאן הפסד ומאי פסידא דבעל דין איכא והעיקר כמו שביארנו לעיל אות ז' לחלק בין דיני ממונות לאו"ה דבאו"ה וודאי הוי מזיק גמור אי קם דינא דמשעה דמסיק עלה שמא דטרפות חסרה ועוד דבאו"ה לא שייך לפטרו מטעם אין לך אדם שאינו מומחה כנ"ל. גם מה שכתב וז"ל והא דטרח הרמב"ן ליישב וכו' עד הצריך הרמב"ן להאריך וליישב עכ"ל. אין צורך לזה דהא הרי"ף הביא ראיה מהך סוגיא דבכורות כר"ח מדמשני התם בנו"ב כר"ת דהכא וקשה הא בס"ד דבעי לאוקמא כר"מ וקשה לר"מ מי ניחא הא ליכא ליפרוקי רומיא דהך מתניתין אלא כדפריך ר"ח לזה הוצרך הרמב"ן לומר דלס"ד הוכרח לומר דלא כר"ח אבל לפי האמת אפילו לר"מ לא מתוקמא רק כרב חסדא דבדיינא ליכא גרמי גם מה שכתב שזה דוחק גדול דהרי"ף נתן טעם דאין לך שאינו מומחה וכו' א"כ בלא נו"ב אף דקם דינא יפטר מהאי טעמא דבדיינא לא שייך גרמי לק"מ כמו שכתבתי לעיל דבדיני ממונות וודאי הדין כן כדמוכח להדיא ברי"ף שהרי נתן טעם משום הפסד ממונו של בעל דין ש"מ דגם אי קם דינא יפטר הדיין רק באו"ה אי קם דינא הוי מזיק גם לא שייך באו"ה הטעם דבדיינא ליכא גרמי דהלואי שלא יעשה דיין כנ"ל גם מה שהקשה על ראיית הרי"ף מר"ח דלא מוכח אלא דבלא נו"ב הדר דינא אבל לענין תשלומין אי ליתא דתיהדר מי שמעת ליה לק"מ דהא הרי"ף נתן טעם משום פסידא דבעל דין וא"א דלר"מ משלם אפילו בלא נו"ב א"כ כ"ש דאי קם דינא דוודאי משלם א"כ למה יחזור הדין הא ליכא פסידא וגדולה מזו מוכח דאפילו אי קם דינא פטור אפילו לר"מ דאל"כ עדיין ליכא פסידא לבעל דין. גם מה שכתב ולפי זה מוכח כהנ"ל כהרשב"א ולפי מה שכתבתי אה"נ דבדיני ממונות מוכח כהרשב"א אבל באו"ה לא כמו שביארנו לעיל אות א' בראיות ברורות. גם מה שכתב ליישב דברי הרמב"ן דבשק"ה שייך מאניס אניס משא"כ בדבר משנה דהטעות מבורר והוא תמוה דהוא עצמו מפרש הרי"ף דאלו הואי הוי הדר חייב לר"מ רק דיין פטור א"כ הא דפריך לר"ש היינו משום דדיין פטור א"כ מוכח דגם בדבר משנה שייך מאניס אניס אבל באמת העיקר כפי מה שביארנו לעיל דדעת הרי"ף דאלו הואי הוי הדר פטור אפילו לר"מ אפילו בעלמא והיכי דקם דינא בדיין פטור אפילו לר"מ רק ה"מ בדיני ממונות אבל באו"ה אי קם דינא הוי מזיק ממש ולא גורם ואפילו היה גורם היה חייב דלא שייך לפוטרו באו"ה כנ"ל ובדבר משנה בנו"ב בדיני ממונות פטור להרי"ף ובאו"ה חייב ולק"מ מכל הנ"ל כן נראה לפענ"ד ברור:

(ד) א ויש חולקין טור בשם הרא"ש. עש"ך שהאריך להשיג על דעה זו ועם כל האריכות שלו לא כתב ליישב קושיא עצומה שהקשו התוס' פרק הגוזל דאי בקם דינא פטרי רבנן בטימא את הטהור למה יתחייב לרבנן במה שנגע אח"כ בשרץ כיון דבלא"ה היו טמאים והוא כבר נפטר ולאו כלום עביד והך סוגי' וודאי ר"ש הוא כמו שכתבו התוספות פרק הגוזל להדיא וראייתם דהא לס"ד בעי לאוקמא כר"מ ובלא נו"ב וקשה לר"ח הא הדר דינא ואיך מה שעשה עשוי וע"כ דאתיא כר"ש דבלא נו"ב קם דינא וא"כ לאו כלום עביד במה שטימאם אח"כ בשרץ ובשלמא אי בקם דינא מחייבי רבנן אתי שפיר דמפרש אגע בהו שרץ אגב אחרינא ובאמת בלא"ה חייב אבל אי בקם דינא פטור פשיטא שאפילו נגע בשרץ אח"כ פטור ותמהני מהש"ך שכפי הנראה היה בהעלם עין בקושיא זו מדברי התוס' הנ"ל ואמת כי לפי מה שכתב הרמב"ן ליישב דברי הרי"ף מהך סוגיא דבכורות דבס"ד דלא ידע דנו"ב ס"ל באמת כר"ש דבלא נו"ב הדר דינא דאל"כ מתניתין אמאן תרמי אבל למסקנא אפילו לר"מ לא מתוקמא אלא בנו"ב דאל"כ הדר דינא א"כ אתי שפיר דלפי המסקנא אי לאו דאגע בהו שרץ הוי הדר דינא והוא שנטל שרץ וזרק עליהם בידים לכך חייב לשלם ועוד יש לומר לפי מה שכתב הרי"ף טעמא דר"ח משום הפסד ממונו של בעל דין א"כ שפיר יש לומר דסוגיא דהתם כר"ח ובס"ד דסבירא ליה בלא נו"ב משלם מביתו א"כ ממילא קם דינא דליכא פסידא לבעל דין אבל לפי מה דמסיק דאינו חייב אלא בנו"ב א"כ בלא נו"ב הדר דינא משום פסידא דבעל דין א"כ אגע בהו שרץ חייב לשלם ב אך לפי זה יהא ראיית הרי"ף מהך דבכורות כראי מוצק דסוגי' דהתם כרב חסדא והש"ך עצמו הסכים לקמן דמהך דבכורות מוכח דאין הלכה כר"ח וכתב שמה שכתב הרמב"ן ליישב הוא דוחק והשתא לפי מה שהכריחו כאן אי אפשר לפרש סוגי' דהתם רק כר"ח מכח קושיא הנ"ל. וביותר יש לתמוה על הרא"ש פאד"מ שכאשר הסכים לשיטת התוס' דהיכי דקם דינא אפילו לרבנן חייב הקשה למה לי לשנויי התם טימא את הטהור בשרץ וזיכה את החייב במשכון הא בלא"ה כיון דקם דינא חייב ותירץ חדא דאגב אחריני מפרש להו אי נמי התם מפרש האמת כר"ח דהכא. ויש לתמוה הא הרא"ש עצמו כתב להדיא שם מקודם וז"ל הילכך נראה כדמפרשי' דאין הלכה כר"ח דהא אוקימתא דר"ח איתא בבכורות אליבא דרבנן ולית הלכתא כוותייהו וכן כתב רבינו האי גאון עכ"ל וא"כ קשה הא לפי דעתו היכי דבדיבור קא עביד מעשה אפילו לרבנן חייב א"כ קשה למה לי לאוקמא במשכון ובנגע בשרץ הא בלא"ה חייב וע"כ משום דליכא לפרוקי רומיא דהנך מתניתא אלא כדפריך ר"ח הכא הילכך מפרש האמת במשכון ובשרץ דבלא"ה הדר דינא וצ"ל דלס"ד בהכרח צריך לומר כתירוץ רש"י אבל למסקנא לא ניחא ליה אלא כר"ת וכמו שכתב הרמב"ן לשיטת הרי"ף וא"כ מוכח כהרי"ף דהלכתא כר"ח דאפילו לענין חזרת הדין ליכא לאפלוגי אלא בנו"ב דאל"כ לא הוי צריך לשנויי במשכון ובשרץ כנ"ל וא"כ האיך הכריע הרא"ש עצמו מכח סוגי' דהתם דלא כר"ח כיון דחזינן דלדחויי' מר"מ אוקמינן לה בנו"ב ולפי הנ"ל הא ליתא דא"כ למה ליה לחדש מחלוקת חדשה בין ר"מ לרבנן לענין חזרת הדין דכמו דסובר ר"מ לענין חזרה כמו כן מצי סברי רבנן ואין צורך למשכון ושרץ דבלא"ה קם דינא וחייב לשלם ודבר זה תמוה מאוד וליכא למימר דע"כ לא חלק הרא"ש על סברת ר"ח היינו משום דאיהו מתרץ אליבא דכ"ע אפילו לר"מ דבלא נו"ב חייב מ"מ חוזר הדין ולזה הביא ראיה מסוגי' דבכורות דלר"מ בלא נו"ב קם דינא וישלם מביתו אבל לרבנן דפטרי בלא נו"ב מודה הרא"ש דסברת ר"ת אמת דהדר דינא משום פסידא דבעל דין הא ליתא חדא דהא הרא"ש בעצמו השיג על הך סברא דפסידא דבעל דין ועוד הא בטימא את הטהור וזיכה את החייב אי קם דינא אפילו לרבנן חייב לשיטת הרא"ש א"כ אפילו לרבנן ליכא פסידא לבעל דין וקם דינא ודברי הרא"ש צ"ע וכמו כן להיפך לשיטת הש"ך דקם דינא פטור לרבנן א"כ קשה קושיא הנ"ל ומה בכך דאגע בהו שרץ וע"כ כר"ת דבלי נו"ב הדר דינא וא"כ מוכח ג"כ כהנ"ל והאיך כתב הש"ך לקמן דלית הלכתא כר"ח מסוגי' דבכורות הנ"ל:

ג וביותר יש לתמוה בדברי התוס' פרק הגוזל דמתחילה כתבו דאלו הואי הוי הדר אפי' לר"מ פטור ובקם דינא לרבנן פטור והקשו על זה דהא סוגי' דבכורות ע"כ דלא כר"ח דהא בס"ד אתיא ליה שפיר לר"מ בלא נו"ב וא"כ כיון דלרבנן בקם דינא פטור למה יתחייב בנגע בשרץ הא לאו כלום עביד דבלא"ה היה טמא ומתוך זה כתבו דלרבנן בקם דינא חייב והקשו על זה למה ליה לשנויי במשכון ושרץ הא בלא"ה חייב ותירצו אגב אחריני מפרש להו אי נמי סוגי' דהתם כר"מ וקשה הא כל קוטב הקושיא היה מקודם בשביל דסוגי' דהתם דלא כר"ח מדס"ד דלר"מ ניחא בלא נו"ב וע"כ כמו שכתב הרמב"ן דמעיקרא דלא ידע בנו"ב לא ס"ל כר"ח ואח"כ דמסיק בגו"ב לענין חזרה נמי בהכי תליא [אבל הא אין לומר דכוונתם דוקא לר"מ דמחייב קם דינא אבל לרבנן דפטרי הדר דינא משום פסידא דבעל דין דהא כיון דחייב בקם דינא לרבנן ליכא פסידא דבעל דין ואי משום דאגב אחריני מפרש זהו תירוץ ראשון ומה צורך לתירוץ שני] אם כן עיקר קושיתם מעיקרא ליתא ושוב אין להכריח עיקר מה שבאו להכריח דלרבנן בקם דינא חייב דשפיר יש לומר דלרבנן בקם דינא פטור והא דמחייב בנגע בשרץ דבלי נגיעותו היה חוזר הדין דמפרש