תפארת יעקב חושן משפט חלק א סב

ברבנן ובע"כ צריך לומר כן דהא טיהר את הטמא לא קשיא הכא מידי דמה שעשה עשוי בפירות מרובין כמו שכתבו התוס' ובע"כ דלא אסקי הכא אלא משום סוגיא דבכורות ועוד כיון דזיכה את החייב וטימא את הטהור לא מתוקמא אלא בנו"ב מוקי נמי טיהר את הטמא בהכי וזה ברור ולק"מ. ואין להקשות מאי פריך לר"ש מפרה של בית מנחם לימא כדאמר ליה אני עושה על פיך דחייב לר"מ כמו מראה דינר לשולחני הא ליתא דר"ט באמת מומחה היה ורב גדול ופשיטא שלא יאמר לו אני עושה על פיך דלא יעלה על דעתו שיטעה ועוד נראה דהיינו דוקא בשק"ה דשכיחי למיטעי שייך לומר דסבר וקבל לשלם משא"כ בדבר משנה לא עלה על דעתו שיקבל עליו הפסד ותשלומין לכך אפילו אמר ליה אני עושה על פיך פטור אי טעה בדבר משנה כן נראה לי:

ט והנה בדעת הרמב"ם כתב הסמ"ע דאפילו נו"ב פטור אפילו באו"ה וכתב שכן הבין הטור מדכתב וכ"כ הרמ"ה אלא שחילק ש"מ דהרמב"ם לא מחלק והש"ך כתב דכוונת הטור דהרמ"ה חילק וביאר בהדיא וזה דוחק ומה שכתב דלאיזה צורך הוסיף בדברי הרמב"ם והאכילוהו על פיו נראה דכוונת הטור להשמיענו דלא נאמר כיון שהאכילוהו על פיו הוי כסבר וקבל לשלם כמו שולחני קמש"ל דבטועה בדבר משנה משנה לא אמרינן כן כמש"כ למעלה אבל נראה דכוונת הטור מדכתב הרמב"ם כל דיין משמע אפילו מומחה וקבלי' או מומח' וסמוך ומ"מ סיים אף על פי שגרם להזיק לא נתכוין להזיק ש"מ דכל דיינים בדבר משנה דין אחד להם דהיכי דגרם להזיק פטור אבל אי עשה מעשה בידים חייב אפילו מומחה וקבליה וזאת היא דעת הנ"י שכתב וז"ל וכל זה שאמרנו בלא נו"ב אבל נו"ב אפילו ג' סמוכין חייב דמזיק הוא כך מצאתי כתוב וכן פי' הרמב"ן ז"ל ועל זה כתב הטור וכ"כ הרמ"ה אלא שחילק וביאר בחלוקה דאפילו נו"ב מומחה וקבליה פטור כמו בשק"ה. ומ"מ נראה ברור שאף דברי הנ"י לא נאמרו אלא בסמוכין אבל בנטילת רשות מר"ג מודה דפטור דהא ר"ט נמי פוטרו ר"ע וכתב הרמב"ן דאפשר הוי ליה לפרוקי נו"ב וא"כ קשה הא סבירא ליה לרמב"ן דנו"ב אפילו מומחה חייב כמו שכתב הנ"י בשמו והאיך פטרו ר"ע לר"ט אלא וודאי דבנקיט רשותא מודה דפטור ור"ט נקיט רשותא הוי והש"ך ס"ק כ"ט הקשה על הנ"י בדרך ק"ו מנקיט רשותא ותמה מהר"י דדעת נ"י דאפילו נקיט רשותא חייב ולפי הנ"ל הא ליתא דנקיט רשותא וודאי פטור כמבואר להדיא ברמב"ן עצמו כנ"ל ולענין דינא באינו מומחה וקבלי' ומומחה ולא קבלי' ונו"ב באו"ה פשיטא דחייב לשלם כמו שבארנו למעלה אבל מומחה וקבלי' פטור אפילו לדעת הרא"ש שהביא הטור דלא כמו שהבין הב"ח דהרא"ש אפילו בקבלי' מחייב רק בנקיט רשותא פוטר ור"ט נקיט רשותא הוי לכך פטרו ר"ע והא ליתא דהא הרא"ש בעצמו הקשה על הרי"ף דסבירא ליה ביש גדול חייב לשלם אפילו מומחה לר"נ דהא ר"ע גדול מר"ט ופוטרו לפי שהוא מומחה וקשה הא ר"ט נקיט רשותא הוי לכך פטרו ואפילו להרי"ף פטור כמו שכתב הרמב"ן להדיא וצריך לומר דהרא"ש דייק מדקתני סתם מומחה לרבים ולא פי' בנקיט רשותא ש"מ דבלא"ה פטרו ואי כדעת הב"ח אף להרא"ש לא נפטר ר"ט רק מכח נקיט רשותא ומאי קושיא על הרי"ף וכן מבואר עוד ברא"ש שכתב גבי טועה בשק"ה ואפילו יש גדול ממנו להחזירו וליתא דתיהדר פטור כההוא עובדא דר"ט דר"ע גדול ממנו ופטרו מטעם מומחה וקשה מאי דייק הא שם נקיט רשותא הוי אבל מומחה וקבליה דמיירי ביה הרא"ש וליתא דתיהדר חייב כשיש גדול] ובע"כ דסובר מדנקט סתם מומחה לרבים ש"מ אפילו בלי נקיט רשותא פטור או דסבירא ליה שאין חילוק כלל בין קבלי' לנקיט רשותא ועוד ראי' דהא הך מתניתין דבכורות דקתני ואם היה מומחה לרבים היינו מומחה וקבליה ועלה קתני ומעשה בפרה של בית מנחם וא"א דשם לא נפטר אלא בנקיט רשותא האיך מייתי ראיה למומחה וקבליה אלא ברור שאין חילוק כלל או מדנקט ר"ע סתם מומחה ש"מ דבלי נקיט רשותא פטרו וזה ברור ודלא כהב"ח וכן כתב הש"ך אלא שלא ביאר הראיות הנ"ל:

י ומעתה אבא להשיג על דברי התומים בזה על פי מה שבארנו לעיל מה שהקשה לשיטת הרמב"ן דהא הרמב"ן עצמו כתב דהך תירוץ דר"א א"ר והך דר"ח לא מישך שייכי כלל להדדי מר מתרץ מה שעשה עשוי ומר מתרץ וישלם מביתו וא"כ האיך מייתי הרי"ף ראיה מבכורות כר"ת לענין תשלומין לא משלם אלא בנו"ב אבל קם דינא בלא נו"ב עכ"ד ולפעד"נ דלק"מ ולא ידעתי למה תלה קושיתו על הרמב"ן הא בלא"ה יש לתמוה על הרי"ף שהרי הגאון ושאר פוסקים הביאו ראיה משם דלית הלכתא כר"ח דהא לר"מ בלי נו"ב מתוקמא א"כ אפילו אם נאמר דהתם לס"ד קאמר דאל"כ מתניתין אמאן תרמי כמו שכתב הרמב"ן אבל לפי האמת אפילו לר"מ בנו"ב מתוקמא כר"מ אבל מ"מ פשיטא שאין משם ראיה כלל דיש לומר דהכל לרבנן דוקא והא תמוה מאוד לכאורה אבל באמת לק"מ וראיית הרי"ף נכונה וברורה דהא הכא פריך לר"ח זיכה את החייב היכי משכחת לה ומשני פטור אתה כמו שנו"ב ופריך עלה ממתניתין דמוקי ר"ת בלא נו"ב מחזירין לחובה היכי משכחת לה וסלקא בקושיא עד דאתי רבינא ופריך כגון שהיה בידו משכון ונוטלו ובוודאי שלא הוצרך רבינא לשנויי הכי אלא משום קושיא ממתניתין אבל התם בבכורות אי ס"ד דלענין חזרת הדין אין חולק בנו"ב רק כר"ש דמחלק בין דבר משנה לשיקול הדעת והתם לא מוקי בנו"ב רק משום וישלם מביתו א"כ מאי קושיא זיכה את החייב היכי משכחת לה פטור אתה כמו שנו"ב דמי וממתניתין לא קשיא התם כלל דמיירי בדבר משנה כתי' ר"ש וע"כ דלענין חזרת הדין ג"כ לא ניחא לי' לר"א א"ר לחלק אלא בנו"ב כר"מ דהכא ולכך לא מצי אמר פטור אתה כמו שנו"ב דתקשי מתניתין דסנהדרין כדמקשה הכא לר"ת ושפיר קאמר כגון שהיה לו משכון א"כ מבואר מהך סתמא דמסקנא דהתם דהלכה כר"מ וכן צריך לומר לר"ש דהכא דאיהו מוקי משנה דסנהדרין בדבר משנה והגאון פסק כר"ש והרי"ף מקשה עלי' דע"כ לא דאין ר"מ גרמי רק בניזקין אבל גבי דיינא לא וצריך לו' דאפי' לר"ש לא דאין ר"מ גבי דיינא דאי לר"מ דוקא האיך מקשה על הגאון דפסק כר"ש כמש"כ הרא"ש ובה"מ להדיא לדעת הגאון וא"כ קש' לר"ש דמוקי בלא נו"ב תקשי האיך קתני בחייב את הזכאי ומשלם מביתו דהא בזה אינו אלא גורם כמו שכתבו התוס' והרא"ש להדיא כיון דעדיין לא שילם ור"מ לא דאין גרמי בדיינא וצריך לו' דסבירא ליה להרי"ף דר"ש נמי לענין תשלומין בנו"ב מוקים לה רק לענין חזרה לא מפליג ולכך מוקי מתניתין דסנהדרין בדבר משנה ולכך לא פריך עלי' בגמרא כדמקשה לר"מ ממתניתין דסנהדרין דלדידי' פטור אתה כמו שנו"ב אבל לר"ת דמחלק לענין חזרת הדין ע"כ כגון שהיה לו משכון ולפי זה סוגי' דבכורות אם איתא דלאו אליבא דר"ח קאי דמחלק גם לענין חזרה בין נו"ב הוי מצי נמי למימר פטור אתה כמו שנו"ב אלא וודאי דאליב' דר"ח קיימינן דלענין חזרת הדין מפלגינן בין נו"ב או לא ולכך מוקי לה במשכון כדאוקמא ר"ת הכא וא"כ מוכח דהלכה כר"ת ודו"ק היטב:

יא ואמת כי עדיין יש מקום לדמות דבר זה לפי מה שכתב הרמב"ן ז"ל וז"ל וכבוד הגאון יהא מונח במקומן שעדיין דברי רבינו הגדול ז"ל יותר נכונים דר"מ לאו לדחוי' מר"מ אמרה דהא קא' פטור אתה כמו שנו"ב ולרבנן לא גרע ממוחל שטרא ע"כ ולפי זה אין ראיה מסוגי' דבכורות דבעי לאוקמא כרבנן לא מצי למימר פטור אתה כמו שנו"ב אפילו לר"ש דלרבנן לא גרע ממוחל שטרא. אבל באמת דברי הרמב"ן ז"ל תמוהין מאוד כמו שאבאר דהא הרי"ף סובר דע"כ לא דן ר"מ גרמי אלא בנזיקין אבל בדיינא לא א"כ קשה למאי דמשני פטור אתה כמו שנו"ב במה נפשך או עדיין אינו אלא גורם לר"מ ג"כ למה יתחייב גבי דיינא ואי מזיק ממש הוא אם כן אפילו לרבנן חייב וקשה מ"ש ממוחל שטרא ובוודאי ליכא למימר שיחלוקו ר"מ ורבנן בהא גופא דלר"מ מזיק ממש הוא ולא גרמי ואפילו דיין חייב ולרבנן אינו אלא גורם דלא מצינו שיחלקו ר"מ ורבנן אלא בגרמי גופא אי חייב או פטור אבל לא בפלוגתא זו מה הוא גורם ומה הוא מזיק גם במוחל שטרא גופא מבואר דלמאן דדאין דיני דגרמי מחייב וקשה אף אי לא דאין מחייב דהא מזיק הוא והוי ליה למימר דלמאן דלא מיחשב מוחל למזיק גמור פטור ופשיטא דמעולם לא נחלקו ר"מ ורבנן מה הוא גורם ומה מזיק א"כ מבואר בהכרח דלמאי דס"ד דפטור אתה כמו שנו"ב לא דמי למוחל ואפי' לרבנן חייב והטעם דלמ"ד מכירת שטרות דאורייתא א"כ לא מחל רק שיעבוד גוף ושיעבוד נכסים ממילא מופקע ואפילו לדעת הרי"ף כפי מה שהבין הרמב"ן דעתו דמכירת שטרות דרבנן א"כ מהאי טעמא נמי לא דמי למוחל כיון דמכירת קלוש בשלו מחל משא"כ המזיק בשל חבירו ונהי דלפי האמת וודאי פטור אתה לאו כמו שנו"ב אבל למאי דס"ד פשיטא דאפילו לרבנן ס"ד דחייב ואפשר לומר' דגם הרמב"ן ז"ל לא כתב זה רק לדבריו בגאון דקאמר דהך סוגי' דבכורות לדחויי מר"מ קא בעי אבל לר"מ בלא נו"ב מתוקמא אם כן ע"כ צריך לומר דהא דלא קאמר פטור אתה כמו שנו"ב משום דלרבנן לא גרע ממוחל שטרא א"כ שפיר מקשה עלי' דלפי זה ע"כ סוגי' דהכא לר"מ דוקא דלרבנן פטור אתה לאו כתי שנו"ב כדמוכח סוגי' הנ"ל אבל להרי"ף דסבירא ליה דהך סוגי' דבכורות לפי המסקנא גם לר"מ דוקא בנו"ב מתוקמא כסוגי' דהכא שפיר הוי מצי לשנויי פטור אתה כמו שנו"ב אי לאו דקשיא מתניתין דסנהדרין לחובה היכי משכחת לה כדמקשה הכא ולפי זה ראיית הרי"ף נכונה כנ"ל. וכמו כן צריך לומר לדעת התוספות והרא"ש דהא דפריך פרק עד כמה לימא תנן סתמא כר"מ משום חייב את הזכאי פריך אבל זיכה את החייב אפילו לרבנן חייב בלי נו"ב וקשה מ"ש ממוחל שטרא דפטרי רבנן וע"כ דלא דמי למוחל כמו שכתבתי ואין לדחות ראיית הרי"ף כמו שכתבו התוס' והרא"ש באמת משום חייב את הזכאי פריך הרי' דבטימא את הטהור פשיטא דגם להרי"ף צריך לומר דאגב אחרינא מפרש להו כמו שבארנו לעיל דבאו"ה מודה הרי"ף דאפילו לר"ת בלא נו"ב קם דינא וישלם מביתו א"כ ה"ה זיכה את החייב הא ליתא ויש לתמוה על התוספות והרא"ש בשלמא בטימא את הטהור יש לומר דמפרש להו אגב אחרינא אבל זיכה את החייב דפריך עלה בשלמא חייב את הזכאי משכחת לה כשנו"ב אלא זיכה את החייב היכי משכחת לה דאמר פטור אתה והא פטור אתה לאו כמו שנו"ב וקשה מאי קושיא הא באמת כמו שנו"ב וחייב אפילו לרבנן והאיך נאמר דאגב אחרינא מקשה מאי דלא קשיא מידי וזה תימא גדולה לשיטת הרא"ש ומזה דייק הרי"ף דהלכה כר"מ ואפילו לענין חזרת הדין יש חילוק