תפארת יעקב חושן משפט חלק א סא

סברתו דבדיינא ליכא גרמי דהא ליתא דהתם באיסור והיתר ואינו מומחה לא שייך האי סברא כלל רק הרי"ף תרתי קא מקשה עליה דגאון חדא דהוא כתב בשק"ה בדיני ממונות בלא נו"ב וליתא דתיהדר חייב משום דאנן קיימא לן כר"מ ע"ז קאמר דר"מ דוקא בעלמ' דן גרמי ולא בדיינא ועוד איס"ד דהא חשיב לגורם אף דאילו הואי הוי הדר שהרי הגאון כתב אם אין הדבר מצוי שיחזור ש"מ דאי איתא דתיהדר חוזר ואפ"ה כתב דאי ליתא דתיהדר חייב ועל זה מקשה אם אתה קורא זה גרמי אפילו טעה בדבר משנה נמי מה בכך דחוזר אי ליתא דתיהדר יתחייב וע"כ דזה אפילו גורם לא הוי א"כ קשה על הגאון בתרתי חדא דהוא מיירי בדיני ממונות ואז אפילו אי הוי גורם פטור אפילו לר"מ ועוד דע"כ דזה אפילו גורם לא הוי דאילו הואי הוי הדר הילכך באיסור והיתר אף דבזה גורם חייב לר"מ באילו הואי הוי הדר פטור. ולפי זה מיושב מה שיש לתמוה לר"ח דמוקי לה בנו"ב אבל בלא נו"ב הדר דינא אפילו בשק"ה א"כ תקשי ליה הך עובדא דר"ט דקאמר ליה מומחה לרבים אתה הא בלא"ה אפילו בשק"ה חוזר ואילו הואי הוי הדר וליכא לישנויי חדא ועוד קאמר ולפי הנ"ל ניחא ולק"מ דע"כ לא קאמר ר"ח בלא נו"ב הדר דינא משום פסידא דבעל דין דאי קם דינא יפטר הדיין דאפילו בקם דינא אינו אלא גרמי ובדיינא ליכא גרמי אבל באו"ה אי לאו דמומחה לרבים היה פשיטא דבשק"ה היה חייב לשלם דאי איתא דתיהדר אינו חוזר דליכא פסידא לבעל דין דבאינו מומחה באו"ה לא פטרינן ליה לר"ח משום אין לך אדם שאינו מומחה וכו' דהלואי שלא יעשה דיין לעולם וקושיא הנ"ל קשה גם לפי' הרמב"ן וסייעתו דהרי"ף נותן טעם באילו הואי הוי הדר משום דלא דיינין גרמי בדיינא ואפילו באו"ה כהך דר"ט א"כ לר"ח תקשי למה לי מומחה לרבים הא אפילו בשק"ה פטור לר"ת דבלא נו"ב חוזר וליכא למימר דר"ח בנו"ב מוקים לה כמו שכתב הרמב"ן בעצמו דלאו אורחיה בהכי ודו"ק היטב כי זה ברור:

ו איברא דעדיין יש לתמוה בהא דפרק עד כמה פריך לימא תנן סתמא כר"מ ומשני בנו"ב אח"כ מיד פריך אהך מעשה דפרה של בית מנחם ותיפוק ליה דטעה בדבר משנה וחוזר ומשני חדא ועוד קאמר ליה וקשה במה נפשך אי התם בנו"ב מיירי מאי קושיא ותיפוק ליה הא נו"ב אפילו בדבר משנה חייב אי לאו דמומחה לרבים הוא וע"כ דס"ד דלא נו"ב דלאו אורחי' דר"ט בהכי אם כן מאי משני חדא ועוד קאמר דמ"מ כיון דלא נו"ב נהי דלר"מ חייב אף דאינו אלא גורם כמו שבארנו דבאו"ה לא שייך טעמא דאין לך אדם שאינו מומחה וכו' אבל מ"מ כיון דבאלו הואי הוי הדר אפילו לר"מ פטור ופלוגתייהו היכי דקם דינא א"כ אינו אלא גורם בלא נו"ב ולמה יתחייב לרבנן ובע"כ צריך לומר דהך ר"מ הוא א"כ מהך משנה מוכח כר"מ ומאי הועיל ר"א א"ר בתירוץ שלו במאי דאוקמה למתניתין דדן את הדין כרבנן ובנו"ב דמ"מ מהך דהביא עלה מעשה דפרה של בית מנחם מוכח כר"ח והא וודאי ליכא למימר דהך באמת ר"מ הוא אבל אהך משנה הקודמת דהוא סתם משנה לא משמע ליה דלא כרבנן הא וודאי ליתא דקשה חדא דהא הך משנה הביא התנא להורות דמומחה לרבים פטור ואי ס"ד דהך ר"מ ובלא נו"ב א"כ מנא ליה להוכיח דבנו"ב דאפילו לרבנן חייב דמומחה פטור מהך עובדא דלא מחייב אלא לר"ח דוקא כיון דלא נו"ב גם בהגוזל בתרא בההוא דאחוי אכרי' דחיטא סבור לחייובי ממתניתין דדן את הדין וקא דחי בנו"ב הוי ליה לחייובי מהך משנה מיד בתר הכי וע"כ צריך לומר חדא מהני תרתי או דלרבנן אפילו בקם דינא פטור והך עובדא דר"ט בנו"ב ומ"מ פריך ותיפוק ליה א"כ מבואר דנו"ב בדבר משנה פטור או דלרבנן היכי דקם דינא חייב דהוי כעביד מעשה א"כ שפיר אתיא כרבנן וכבר בארנו לעיל דלהרי"ף בדבר משנה ונו"ב חייב וגם היכי דקם דינא אינו אלא גורם אם כן קשה כנ"ל וכמו כן קשה לשיטת הש"ך דסבירא ליה בנו"ב בדבר משנה חייב ופוסק ג"כ כדעת הפוסקים דפלוגתא דר"מ ורבנן בקם דינא אבל בהדר דינא אפילו לר"מ פטור א"כ הוא מזכה שטרא לבי תרי לפי הנ"ל והוא תמוה מאוד לפענ"ד:

לכן נראה ברור דוודאי דעת הרי"ף כמו שכתבתי דלר' מאיר באילו הואי הוי הדר פטור והיכי דקם דינא. פליגי אבל בדיין אפי' בקם דינא אינו רק גורם ולא דן ר"מ גרמי בדיינא רק בנשא ונתן ביד דהאי לאו גרמי הוא כלל אמנם היינו דוקא בדיני ממונות אבל באו"ה דאי קם דינא מיד בדיבורו נגמר ההיזק ונשתנה הענין מכמות שהיה שהרי עשה מכשרה טריפה ומאי נפקא מינה או הזיק בידים או שחסרה בדיבורו ומשעה דמסיק עלה שמא דטריפות חסרה הילכך בהא וודאי אפילו לרבנן חייב אבל בדיני ממונות אפילו בקם דינא אינו אלא גורם דבחייב את הזכאי פשיטא דאינו אלא גורם כמו שכתבו התוס' והרא"ש כיון דעדיין לא שילם ואף בזיכה את החייב נהי דמיד נגמר ההיזק מ"מ לא נשתנה הדבר רק הוחזק הממון ברשות שהיה וגרם לזה שלא יוכל להשתלם ממנו אבל לא עשה היזק בגוף ממון חבירו משא"כ באו"ה שעשה היזק בדיבורו בממון חבירו ובאותו דיבור נגמר ההיזק מיד הא וודאי כעביד מעשה ואפילו לרבנן חייב והשתא לא קשיא מהך סוגיא דבכורות דהתם באו"ה אפילו לרבנן חייב אפילו לא נו"ב כיון דקם דינא וכמו כן פשיטא דלא קשיא לר"ח מהך משנה דנהי דבלא נו"ב חוזר היינו משום פסידא דבעל דין אבל באו"ה דאי קם דינא מזיק גמור הוא ליכא פסידא לבעל דין וקם דינא וחייב לשלם ושפיר קאמר חדא ועוד קאמר ליה ז ומעתה כיון שבארנו דלהרי"ף היכי דקם דינא בד"מ גורם מיקרי ובאו"ה הוי מזיק דאנן תרתי בעינן דמיד נגמר ההיזק וגם עושה חסרון בממון חבירו א"כ ה"ה בדבר משנה ונו"ב יש חילוק זה דבאו"ה פשיטא דחייב שהרי עושה מעשה וחסרון בממון חבירו ומיד נגמר ההיזק שהרי האכילוהו לכלבים אבל בדיני ממונות נהי דעשה מעשה מ"מ בדבר משנה עדיין לא נגמר ההיזק הילכך אפילו נו"ב נהי דגורם מיקרי ולא הוי בכלל אילו הואי הוי הדר דהא טובא עביד אבל מ"מ מזיק בידים לא מיקרי כיון שלא נגמר ההיזק הילכך בדבר משנה ונו"ב פטור לר"מ דלא דן דיני דגרמי בדיינא לדעת הרי"ף ולפי זה לק"מ מכל הנ"ל והוא דלעיל שסדר הרי"ף הנך ה' בבי בשק"ה ולא בדבר משנה דמיירי בדיני ממונות מדכתב בנו"ב חוזר בדבר משנה ובאו"ה ליכא חזרה וכן מדכתב בלא נו"ב בשק"ה חוזר ובאו"ה ליכא חזרה אפילו לא נו"ב כמו שבארנו לעיל הילכך בדיני ממונות בדבר משנה ליתנוהו להני חילוקים בין נו"ב ללא נו"ב אבל באו"ה ונו"ב פשיטא דחייב דכי משום שטעה בדבר משנה יהא נשכר שהרי עשה מעשה והיזק בממון חבירו ומיד נגמר ההיזק כן נראה לי ברור ולענין דינא מה שיצא לנו מזה בפלוגתא דר"מ ורבנן יתבאר בס"ק שאחר זה גם בנו"ב בדבר משנה בדיני ממונות אין לנו עסק עתה לבאר כיון דעכ"פ גורם מיקרי תליא במחלוקת אי דיינין גרמי בדיינא או לא ויתבאר לקמן בס"ד. אך הא יצא לנו לדינא דבדבר משנה ונו"ב באו"ה פשיטא דחייב להרי"ף כדעת הרמב"ן ודלא כהרשב"א פרק אלו טריפות כמו שבארנו באות א' אמנם היינו דוקא במומחה או אינו מומחה וקבליה אבל במומחה וקבליה וודאי פטור כמו שאבאר לקמן בס"ד]. והנה לכאורה היה מקום לומר כמו דבאינו מומחה ולא קיבלו בדיני ממונות פטור להרי"ף כמו שבארנו בס"ק א' אות ו' מטעמא דלא הוי ליה למיסמך עלי' כל שלא כפהו לשלם א"כ ה"ה באינו מומחה וקבלי באו"ה דלא הוי ליה למיסמך עליה כיון שאסור לו להורות אבל באמת זה אינו דהתם שאני כיון שלא קבלו לדון וכפהו לדון לא היה לו לסמוך עליו כיון שלא כפהו על התשלומין אבל בקבלו אפילו באו"ה כיון שבא:

לשאול לפניו לא היה לו להאכילה לכלבים דוודאי יסמוך עליו כיון שבא לפניו להורות כדת מה לעשות וכ"ש לפי מה שכתבתי שם דאפי' באינו מומחה ולא קבלו בנו"ב באו"ה חייב א"כ כ"ש בקבלו הילכך בנו"ב באו"ה לעולם חייב כל שאינו מומחה וקבלו או מומחה ונקיט רשותא. או לדעת הנ"י דבאו"ה אינו סמוך כסמוך א"כ מומחה לבד פטור אפי' נו"ב ודוק היטב בכל הנ"ל:

ח נשאר לנו עדיין לברר הא דבפרק עד כמה קאמר לימא תנן סתמא כר"מ וכו' ש"מ דס"ד דאפילו היכי דאילו הואי הוי הדר חייב לר"מ וכאן מיפשט פשיטא ליה דאפילו לר"מ פטור וקושיא זו נזכרה בדברי התוס' והרא"ש ומתוך זה כתבו דהך סוגיא רבנן היא אבל לשיטת הרי"ף דסבירא ליה הך סוגיא ר"מ היא דאל"כ לא הוי מקשה מידי על הגאון דפסק כר"מ א"כ קשה קושיא הנ"ל. ונראה לפע"ד ליישב קושיא זו ומתחילה. ניישב מה שהקשו התוס' מהא דתנן מי שאינו מומחה וראה את הבכור ונשחט על פיו הרי זה יקבר וישלם מביתו דהא אילו לא נשחט היה מותר השתא נמי לאו כלום עביד וכתב הש"ך לקמן כיון דנשחט על פיו הוי כסבר וקבל לשלם אך מה שכתב הש"ך דאף רבנן נמי מודו בהא ולא דמי לשולחני דאילו הוי קמן הוי הדר משא"כ בכור אי אפשר ליהדר ולפע"ד זה אינו דמ"מ כיון דסבר וקבל לשלם א"כ על זה סבר וקבל אף אי אפשר למיהדר דאי איתא מאי משלם ובע"כ דאף דקאמר אני שוחט על פיך לרבנן פטור דמ"מ אינו אלא גורם ומהאי טעמא נמי משני ר"א א"ר בנו"ב ולשיטת הש"ך אמאי לא מוקי לה כהך משנה הקודמת שאמר אני עושה על פיך דאפילו לרבנן חייב אלא וודאי דלרבנן פטור והשתא אתי' שפיר דוודאי היכי דאילו הואי הוי הדר אף לר"מ פטור והא דס"ד בבכורות לאוקמא כר"מ משום דלר"מ מצי לאוקמא שאמר אני עושה על פיך ומיירי כהך משנה הקודמת דעלה קאי כמו שכתב הרמב"ן ובעה"מ ולכך חייב אבל לרבנן דלא דייני גרמי אפילו בכהאי גוונא פטור דהא נמי אינו רק גרמי כמו שולחני דאף דאמר עלך קא סמיכנא פטור דמ"מ לא הזיקו בידים בממונו ועל זה משני דנו"ב ומ"מ לפי האמת דמוקי בנו"ב אפילו לר"מ פטור אפילו שילם על פיו דלא דאין ר"מ גרמי בדיינא רק לס"ד סבירא ליה דלר"מ דיינין גרמי אף בדיינא דאל"כ מתניתין אמאן תרמי כמו שכתב הרמב"ן אבל לפי האמת דמסיק בנו"ב אף לר"ח בהכי מתוקמא לדעת הרי"ף וה"מ בדיני ממונות אבל באו"ה אפילו לא נו"ב רק שאמר אני עושה על פיך חייב לר"מ אפילו בטיהר את הטמא דבאו"ה לא שייך אין לך אדם שאינו מומחה שנעשה דיין לעולם כנ"ל והא דמוקי לה שעירבן חכם ולא מוקי לה שעירבן בע"ה רק על פיו ובשלמא בסוגיא דבכורות דמוקי לרבנן ניחא אבל כאן דמוקי לפי האמת לר"מ הוי מצי לאוקמא שאמר אני עושה על פיך חדא דרבינא אסקו הכי כדי לאוקמא נמי