תפארת יעקב חושן משפט חלק א נט

דקאמר היינו לגבות מיד מן הדיין א"כ פשיטא דלא מוכח דינו של הש"ך בלא נו"ב דמיירי בכפי' לכן נראה ברור דבאינו מומחה ולא קבליה ונו"ב בלי כפיה בין בדבר משנה בין בשיקול הדעת לכ"ע פטור מטעמו של בעל המאור בבא רביעאי דלא הוי ליה למיסמך עלי' כמו שביארנו אמנם היינו דוקא בדיני ממונות ונו"ב וליתא דתיהדר דכיון דלא נו"ב בע"כ רק שנתן לו מרצונו אין זה גורם להזיק דלא הוי לי למיסמך עליה כיון שלא כפהו אבל באו"ה אין הכרעתי מכרעת דכיון שהזיק בידים והאכיל לכלבים אף שהיה סיפוק בידו למחות מ"מ הרי זה מזיק גמור והוי כמו כפיה בלא נו"ב ובפרט שאין לזה הכרע מדברי בעל המאור והרי"ף דהם לא מיירי כלל באו"ה כהאי גוונא הילכך נראה עיקר בזה כדעת הש"ך דאף בלי כפיה חייב ופשיטא דבאינו מומחה וקבליה או מומחה ולא קבליה דהוא דיינא דלא שייך טעמא דלא הוי, למיסמך עליה דוודאי כי האי גוונא חייב וכן הכרעתי לקמן ס"ק ג' בס"ד:

הכלל העולה לדינא מכל הנ"ל דבאינו מומחה ולא קבליה בין בדבר משנה בין בשיקול הדעת בדיני ממונות בכפיה ולא נו"ב חייב ובנו"ב בלי כפיה פטור ואצ"ל בלא נו"ב בלא כפיה ואפילו בכפיה ולא נו"ב אם אפשר להחזיר מחזירין ואינו חוזר מיד על הדיין אבל בכפיה ונו"ב אין מחזירין אלא חוזר מיד על הדיין והדיין צריך לחזור על בעל דין אבל היכי דהוא דיינא אפילו בכפיה ונו"ב חוזר מתחילה על בעל דין. במה דברים אמורים בדיני ממונות אבל באו"ה בלא נו"ב בלי כפיה פטור אבל בכפיה ולא נו"ב וכן נו"ב בלי כפיה חייב לשלם ודין מומחה ולא קבליה בין בדיני ממונות בין באו"ה וכן דין אינו מומחה וקבליה יתבאר לקמן ס"ק ג' ד' בס"ד ע"ש (ב) חוזר הדין. עש"ך מה שהקשה על הב"י ולא ידעתי מאי קשיא ליה הא הב"י בעצמו העתיק כל דברי הרא"ש פאד"מ גם הך כללא דמילתא וסיים שעל פיו של הרא"ש הם דברי הטור ואמ"כ כשבא לפרש פרטי דברי הטור ובא לכלל זה כתב שגם רבינו ירוחם כתב כן כדעת הרא"ש והטור ולק"מ:

א כתב נ"י פד"מ שאם טעה בדבר שנשאר בש"ס בספק טועה בדבר משנה הוא שכבר נפסק הדין לפי הכללות המסורות בידינו והש"ך השיג עליו דאפילו טועה בשק"ה לא הוי כיון שלא נתברר שטעה בוודאי אלא מה שעשה עשוי ופטור מלשלם והנ"י לטעמי' שכתב ריש פרק שנים אוחזין דתפיסה לא מהני בתיקו דהוי כהלכה ברורה אבל לדעת הפוסקים דתפיסה מהני בתיקו אפילו טועה בשיקול הדעת לא הוי וראייתו דהא בהך דאמרינן דמה דעביד עביד למדו הפוסקים דמהני ביה תפיסה ה"ה בתיקו דמהני תפיסה דמה דעביד עביד ועיין תומים מה שדחה ראייתו אבל באמת דברי הש"ך נכונים לפי מה דאמרינן פרק המקבל ההוא שטרא דהוי כתיב ביה שנין סתמא קדם מלו' ואכליני' לפירא מלוה או' ה' ולוה אומר שלש מי מהימן ואסיקנא פירות בחזקת אוכליהן קיימי ומקשינן והא קיימא לן כר"נ דאמר קרקע בחזקת בעליה עומדת ופרקינן לאו מילתא דעבידא לגלויי הוא הכא מילתא דעבידא לגלויי הוא ואטרוחי בי' דינא בכדי לא מטרחינן ומזה למד הנ"י שם דאף דבתיקו לא מהני תפיסה במילתא דעבידא לגלויי מהני תפיסה וא"כ לכאורה קשה לדעת הפוסקים דבתיקו מהני תפיסה הא שם מוכח דדוקא במילתא דעבידי לגלויי מהני תפיסה וצריך לומר דסבירי להו לחלק דבשלמא התם שהספק הוא מכח טענותיהם שמכחישין זה את זה א"כ לא שייך לומר עביד אינש דינא לנפשיה דדיין גופא לא מצי עביד דינא דמי יוכל לידע מה בלב חבירו ועם מי האמת לכך בעל דין עצמו נמי לא מצי עביד דינא אי לאו במילתא דעבידא לגלויי משא"כ בתיקו שהספק מכח הדין א"כ דיינא מצי עביד כמאן דבעי א"כ בעל דין נמי מצי עביד דינא דעביד אינש דינא לנפשיה אבל אם נאמר דאף בתיקו לא מצי הדיין למעבד כמאן דבעי א"כ כ"ש דאף בעל דין לא מצי עביד דינא אלא במילתא דעבידא לגלויי כדמוכח סוגיא דהמקבל הנ"ל ולפי זה למ"ד תפיסה מהני בתיקו אף טועה בשק"ה לא הוי דדיינא דעביד עביד ולדעת הנ"י אף טועה בדבר משנה הוי כהלכה ברורה ודו"ק היטב בדברי התומים וכמה שכתבתי:

ב אמנם נראה ברור דע"כ לא חלק הש"ך על הנ"י אלא כשכבר התפיס ביד בעל דין אבל כשעדיין לא זכה התוב' בממונו וודאי הדר דינא שהרי הוא פוסק כמו שכתב הטור בשם הרמ"ה דכל כמה שלא זכה תובע בממונו הדר דינא אפילו בשק"ה כעובדא דריב"י ור"מ א"כ אף כאן נהי דאין כאן טעות היינו כשהתפיס כיון דמהני תפיסה אף תפיסת הדיין ביד בעל דין מהני כנ"ל אבל בלא התפיס פשיטא שאין להוציא ממנו ואפילו כבר הוציא רק שעדיין לא זכה חבירו ואין חבירו מוחזק כלל חוזר הדין ולא הבנתי מה שכתב בתומים והשיג על הש"ך דטועה בשק"ה הוי וכתב דוקא בלא התפיס אבל בהתפיס קם דינא וישלם מביתו למ"ד דמהני תפיסה בתיקו וקשה מה נפקא מינה בהך דלא התפיס אי הוי כשק"ה או כד"מ הא סוף סוף חוזר כמו שכתב הטור בשם הרמ"ה גם מה שכתב בהתפיס קם דינא למ"ד תפיסה מהני בתיקו הא אפילו למ"ד לא מהני קם דינא דבשק"ה קם דינא וצריך לומר דכוונתו למ"ד בשק"ה בלא נו"ב הדר דינא א"כ אף זה כשק"ה והדר דינא ועל זה כתב דוקא בלא התפיס אבל בהתפיס לא הדר דינא אפילו לא נו"ב כיון דמהני תפיסה וישלם מביתו ולפי זה לפי מה שכתבתי דבלא התפיס גם הש"ך מודה דהדר דינא ולא חלק רק בהתפיס וכן משמע עוד יותר בש"ך שכתב אח"כ ונראה דלא ישלם מביתו א"כ ע"כ דבהתפיס מיירי דבלא התפיס פשיטא דאינו משלם דאי משלם בוודאי יחזור ולא יתפיסנו עוד ואם כבר לקח יחזיר לזה ושוב אין מוציאין ממנו וע"כ דבהתפיס מיירי א"כ אין מקום לדברי התומים בזה רק במה שכתב בהתפיס ישלם מביתו וכבר בארנו דלמ"ד תפיסה מהני בתיקו תליא אי עבד כמר עביד א"כ פשיטא דאינו משלם ג"כ כמו שכתב הש"ך:

ג ומה שהשיג בתומים על ראיית הש"ך מדברי התוס' פרק המוכר את הבית וכתב דהתוס' דייקי דס"ל כחד מנייהו אבל בתיקו אינו בגדר הכרעה עכ"ד והוא הבין ראיית הש"ך דבתיקו מאי דעבד עביד וליתא אלא דכוונתו על מה שכתב ונראה דלא ישלם מביתו דהכי משמע דמה דעבד עביד ואין כאן טעות וממילא פטור מלשלם ועל זה כתב וכן מוכח מדברי התוס' שם דהא דאמרינן מה דעבד עביד אין כאן טעות כלל וכן מבואר באמת בתוס' שם דמתחילה כתבו דהיכי דאינו מפורש בש"ס המע"ה אבל היכי דנחלקו וסבירא ליה כחד מאי דעבד עביד כהך דר"א א"כ מבואר דבהא אין כאן טעות כלל דאי הא נמי הוי פסק בטעות הוי ממש כהיכי דלא מפורש כלל דכמו שפסק קם דינא וישלם מביתו וע"כ דהא עדיף דאין כאן טעות כהך דר"א אבל בהא אי נימא דגם בתיקו כן זה תלוי במה שלפניו שהשוה זה לזה וזה שכתב הש"ך וה"ה בתיקו לפי מה שכתבתי הרי שלא רצה להביא ראיה משם בתיקו כלל וזה ברור. גם מה שהביא עוד בתומים ראיה מדברי התוס' שם דסתרי אהדדי אדרבא מזה ראיה לשיטת הש"ך הנ"ל וכוונת התוס' דאי מספקא ליה לכתחילה אין להוציא כלל מדינא ולפיכך אם הוציא חייב לשלם אבל אי סבירא ליה כחד אי הוציא אין כאן טעות ופטור מלשלם כדברי הש"ך וזה ברור בכוונת התוס'. ומה שפירש בתומים בתוס' לא הבנתי אם כוונתו דיעבד כשכבר התפיס בהא וודאי לא מהדרינן עובדא אפילו היכי דאינו בגדר הכרעה שהרי בהך דר"א וודאי אינו בגדר הכרעה ואפילו הכי מהני תפיסה ואי בלא התפיס כבר ביארנו דגם הש"ך מודה דחוזר:

ד אך מה שכתב הש"ך דאפילו לדעת הנ"י הכא שאני דהוי כתופס ברשות דמודה הנ"י שם ליתא דהתם שאני דבשעה שנתן נתן מרצונו לא מענין הספק והטענות שהיה ביניהם שבשעה שנתן עדיין לא היה סיכסוך ביניהם אבל כאן שנתן לו בטעות הוי כתופס ממנו בע"כ [ועיין הגהת מהר"ם שם בנ"י ותראה שכוון לזה] וראיה לזה ממה שכתב הרב בהג"ה בי"ד סי' שט"ו דתקפו כהן מוציאין אותו מידו וכתב הט"ז הואיל ומתחילה לא בא לידו בהיתר לא מהני תפיסה הואיל והוא עצמו אינו יודע אם הוא שלו [ונראה כוונתו אף דבעלמא מהני תפיסה בתיקו לדעת הפוסקים החולקין על הנ"י אפילו לא בא לידו ברשות הכא שאני שהוא עצמו אינו יודע אם הוא שלו) וכתב שם הרב בהג"ה דאפילו נתנו לו הישראל בטעות שהיה סבור שהדין הוא ליתנו לו ואח"כ נודע לו שאינו כן צריך להחזיר לו וכן הוא בפסקי מהרא"י סי' קס"ו אלמא דכהאי גוונא לא מיקרי תופס ברשות א"כ לדעת הפוסקים דבעלמא נמי בעינן תופס ברשות כל שנתן לידו מחמת טעות הדין לא מיקרי תופס ברשות ואף שיש לחלק בדוחק נראה ברור כמו שכתבתי ובלא"ה ג"כ לק"מ על הנ"י דסבירא ליה כמו שכתב הטור בשם הרא"ש דאפילו עדיין לא שילם קם דינא' בשק"ה וחייב לשלם דלא כהרמ"ה וכן מבואר להדיא בנ"י שפיר' נו"ב היינו נגמר הדין ולא נו"ב היינו לא נגמר א"כ לר"ש דמוקי בלא נו"ב אף עדיין לא שילם קם דינא בשק"ה ולפי זה שפיר כתב דבתיקו לא הוי כשק"ה ואם עדיין לא שילם אינו חייב לשלם מכח' פסק הדיין והשתא לא קשיא הא תפס ברשות דעדיין לא תפס כלל והוי כטועה בדבר משנה אבל לענין דינא קיימא לן כהרמ"ה ומ"מ לא מיקרי תופס ברשות כמו שכתבתי קודם ולפי זה דין זה אי טעה בתיקו נפל בבירא במחלוקת הפוסקים אי תפיסה מהני בתיקו לא הוי טועה כלל אפילו בשיקול הדעת ולמ"ד דלא מהני' תפיסה חוזר אפילו