תפארת יעקב חושן משפט חלק א נח

ובע"כ נו"נ בשלו והיינו בע"כ הוצרך לישא וליתן בממונו לשלם לחבירו אבל מה שכתב אח"כ בדבר משנה ואם כפאו ונו"ב שפיר יש לומר דבדוקא קאמר דאל"כ פטור כנ"ל מטעמא דהוי ליה לשיולי:

ג אך באמת כל זה לפי שיטת רח"י ז"ל שהבין כוונת הש"ך דבכפי' איירי אבל מעולם לא עלה זה על דעת הש"ך ולא נאמרו דבריו כלל כשדנו בכפיה חדא דהא בהדיא כתב הש"ך ואפשר דמי שאינו מומחה ולא קבלי' חשוב כמזיק ממש ודוחק וכן הוא האמת דלא חשיב כמזיק ממש עכ"ל והשתא אם איתא דעל ידי כפי' מיירי הא בהדיא כתב לקמן ס"ק מ"ה דעל ידי כפי' חשוב כמזיק ממש וגרע מיניה ע"ש וליכא למימר דשם כתב לפי מה שהשיג על בעל המאור דבדבר משנה אין הטעם דהוי ליה לשייולי אלא משום דאלו הואי הוי הדר אבל כאן דאזיל בשיטת בעל המאור אפשר דלא חשיב כמזיק מלבד דמדברי הש"ך מבואר דלפי האמת כ"כ הגם שכתב אחר כך וז"ל ועוד דמטעם שכתב בעה"מ דהוי ליה לשייולי וכו' הרי להדיא דמעיקרא לא אזיל בטעם זה ואע"פ כן כתב דלא הוי כמזיק והאיך יהי' דברי הש"ך סותרין זה את זה ועוד קשה דהא באות ג' דחה סברת בעה"מ והרשב"א בתשובה דסבירי להו דאפילו נו"ב פטור אלא דחייב דהטעם משום דאלו הואי הוי הדר ולא משום דהוי ליה לשויילי וא"כ קשה כיון שדחה טעם זה גם בדין הקודם בלא נו"ב אם איתא דבכפי' מיירי יחלוק על בעל המאור והרשב"א כמו שכתב לקמן פ"ד ס"ק מ"ה דמהאי טעמא דאלו הואי הוי הדר אף בכפיה בלא נו"ב חייב וגרע מנו"ב שלא בכפיה וברור דהרב הש"ך הכל בלי כפיה מיירי דלא כמהרח"י הנ"ל וזה ברור ואי קשיא מה שהקשינו לעיל דמה צורך לו להרב הש"ך לכל דבריו הא בהדיא מבואר בבעל המאור בבא רביעאי דבלי כפי' אפי' בשק"ה פטור מטעם דלא הוי ליה למסמך עליה אבל באמת לק"מ דכבר ביאר הש"ך לקמן ס"ד ס"ק מ"ה דהאי טעמא דלא הוי ליה למיסמך עליה ליתא כי לפי זה אפילו בנו"ב פטור בלי כפי' אלא עיקר הטעם דאלו הואי הוי הדר ולאו כלום עביד ובנו"ב בלי כפיה טובא עביד. עוד כתב שם דהרי"ף ורמב"ם לא מחייבי בלא נו"ב אלא בכפיה אבל בלא כפי' אפשר דמודו ע"ש וכאן אזיל הרב בשיטתו כדקס"ד בס"ק מ"ה מקודם דהרי"ף ורמב"ם מחייבי אפילו בלי כפיה דע"כ לא פטרו אלא בדיינא אבל היכי דליתא דיינא דיינינן גרמי כמו להרא"ש ותוספות ובוודאי לא הוצרך הש"ך לבאר זה דבעה"מ חולק בזה דהא פשיטא כנ"ל אלא שהוכרח לבאר דאף דהאי טעמא דלא הוי ליה למיסמך עליה ליתא כמו שנתבאר בס"ק מ"ה מ"מ למאי דמחלקי בעלמא בין דבר משנה לשק"ה דלאו כלום עביד א"כ ה"ה באינו מומחה ולא קיבלו בלאו האי טעמא דלא הוי ליה למיסמך עליה פטור משום דלאו כלום עביד ועל זה כתב דדוחק לומר דמי שאינו מומחה ולא קיבלו חשיב כמזיק וכן הוא באמת דלא חשיב כמזיק כיון דלא כפהו על התשלומין ועוד דהא בדבר משנה מפרש בעה"מ הטעם משום דהוי ליה לשייולי א"כ ה"ה היכי דליתא דיינא ולא קיבלי' אחר כך ביאר דהאי טעמא דהוי לי' לשייולי ליתא אלא אלו הואי הוי הדר ולפי זה בנו"ב אפילו בדבר משנה חייב ובלא נו"ב בלי כפיה פטור דאלו הואי הוי הדר ואפילו בשקול הדעת כיון דאין דינו דין אבל בכפיה חייב דלא שייך אלו הואי הוי הדר דטובא עביד וסרה תלונת ר"ח יונה ז"ל ודו"ק היטב. ומעתה כיון שנתברר שלא נאמרו דברי הש"ך הללו אלא בלא נו"ב בלי כפיה אבל בכפיה חשוב כמזיק ממש א"כ ממילא אף לדעת בעה"מ והרשב"א דטעמא משום דהוי לי לשייולי מ"מ כמו בנו"ב בכפיה חייב שאין אנו פוטרין מטעם זה רק הגורם א"כ ה"ה בכפי' בלי נו"ב חייב דלא הוי ג"כ גורם רק מזיק ולא נפטר מטעם זה ולפי זה דברי בעה"מ בבא רביעאי ואח"כ גבי טועה בדבר משנה שווין דבתרווייהו מה שכתב ואם כפאו ונו"ב לאו אדיין קאי רק אבעל דין וכן משמע מלשונו שכתב ואם כפאו לבעל דין ובע"כ וכו' כפל דברים ולא הספיק לומר ואם כפאו ונו"ב אלא אבעל דין קאי] דלעיל וודאי דקאי אבעל דין דאל"כ האיך קאמר דמחזירין הא חוזר מיד על הדיין כמו שכתב הרי"ף ובעה"מ לא השיג בזה על הרי"ף כלל ולא שום פוסק א"כ ממילא אח"כ נמי נהי דבהא אין נראה שיחזור מתחילה על הדיין כיון דהוא דיינא ובזה לא דבר הרי"ף כלל אבל מ"מ כל שבכפיה הוי כמזיק ולא נפטר משום דהוי ליה לשייולי כנ"ל:

ד אך מה דמיפשט פשיטא ליה להרב הש"ך דלדעת התוס' והרא"ש כיון דלא סבירא להו טעמא דלאו כלום עביד א"כ אף באינו מומחה וקבליה חייב אף שאין דינו דין ולפע"ד הא ליתא אלא דבהא לכ"ע פטור בלא נו"ב בלי כפיה ומטעמא שכתב בעה"מ כיון דאינו מומחה הוא לא הוי ליה למיסמך עליה ואפילו גורם לא הוי שהרי בעל המאור ג"כ סובר דאפילו בדיינא איכא גרמי ואפילו היכי דאילו הואי הוי הדר רק בדבר משנה פטור משום דהוי ליה לשייולי ומ"מ בשק"ה דלא שייך טעמא דהוי ליה לשייולי ס"ל ג"כ דאינו מומחה ולא קיבליה פטור דלא הוי ליה למיסמך עליה א"כ יש לומר שגם דעת התוס' והרא"ש כך דהא אפילו גרמי לא הוי כיון שלא כפהו על התשלומין ולא הוי אלא כמי שמשיא עצה שאינה הוגנת לחבירו דפטור ודוקא היכי דהוא דיינא חייב דמסתמא יעשה ציווי הדיין משא"כ בליתא דיינא כלל. ולפי מה שכתב הש"ך ס"ק מ"ה דאפשר דגם הרי"ף מודה דבלא נו"ב בלי כפיה פטור ומ"ש ולא נו"ב היינו בכפיה כמו שהתחיל לומר ואי טעה וקא אניס ליה וקאי אלמטה ג"כ א"כ אין כאן מחלוקת בזה כלל דבלי כפיה לכ"ע פטור אפילו לדעת התוס' והרא"ש דלא הוי לי למיסמך עליה ובכפיה לכ"ע חייב אפילו לדעת בעה"מ כמו שביארנו [אמנם בנו"ב בלי כפי' יתבאר בסמוך] נמצא לענין דינא איני חולק על הרב רח"י ז"ל כלל אלא בביאור דברי הש"ך לבד שלא דק הרב הנ"ל. רק במה שכתב דבעה"מ קמש"ל דהוי כגזלן גמור וצריך לומר דמ"מ מחזירין תחילה והא בוודאי ליתא כמו שהוכחתי מהרי"ף דבכהאי גוונא חוזר מתחילה על הדיין ופשיטא שלא יחלוק שום פוסק על הרי"ף בזה וכוונת בעה"מ כמו שביארנו קודם:

ה והנה מה שהאריך הש"ך לדחות דברי בעה"מ והרשב"א בתשובה דאפילו נו"ב פטור וראייתו דר"ח בעי לשנויי דלא תקשי מה דאקשי ר"ה לר"ש מפרה של בית מנחם ולא צריך לידחוקי חדא ועוד קאמר ואם כדברי הרשב"א גם לר"ח תקשי דהא בדבר משנה אפילו נו"ב פטור לדעתו ע"כ. ותמהני דהא בהדיא כתב הרמב"ן ז"ל פ"א ד"מ וז"ל והא דאותביה ר"ה לר"ש פרה איפשר הוי ליפרוקי נו"ב אלא דלאו אורחיה דר"ט בהכי עכ"ל. הרי להדיא דהרמב"ן גופא דחולק על הרשב"א והמאור מודה דר"ח לאו ליפרוקי לדרב המנונא קא בעי וא"כ גם על בעה"מ לק"מ וכן פירש"י וז"ל אדלעיל קא מהדר וכו' ועוד דמצידא תברא דמה לר"ח דמיקל בלא נו"ב מחמיר בדבר משנה דבנו"ב חייב ר"ש שמחמיר בשק"ה אפילו בלא נו"ב פשיטא דבנו"ב בד"מ דחייב לשיטתו א"כ מאי מקשה לר"ש הא איהו נמי מצי לאוקמא בנו"ב כמו שבאמת הקשה הרמב"ן זה וע"כ דלאו אורחיה דר"ט בהכי א"כ מאי בא ר"ח ליישב וע"כ דאדלעיל מהדר ולא אדרב המנונא. ואמת דבזה יש לומר דסובר הש"ך כתירוץ שני של הרמב"ן שכתב וז"ל ועוד דר"ש כולה כשלא נו"ב מוקים לה אך תירוץ זה צ"ע דוודאי ר"ש בלא נו"ב מוקי לה משום זיכה את החייב דלא ניחא ליה לאוקמא במשכון ועוד דאפילו בלא נו"ב סובר דחייב. אבל הך משנה דר"ט פשיטא דהוא נמי בנו"ב מצי לאוקמא לה וע"כ דלאו אורחיה דר"ט בהכי ועוד קשה לי טובא לשיטת הש"ך אם איתא דר"ח ניחא ליה בגוף תירוץ ר"ש רק דבא ליישב קושיא דר"ה ולאוקמא בנו"ב א"כ למה נאדי מאוקימתא דהנך אמוראי ודחיק נפשיה פטור אתה כמי שנו"ב או במשכון ונוטלו בפשיטות הוי ליה לתרוצי דהך עובדא דר"ט בנו"ב ובהכי מיתרצא קושיא דר"ה שפיר ולמה ליה לשנוי' רומיא דמתניתין אהדדי הא לא קשיא אהדדי מידי כדאוקמא ר"ש הרי שהקשו כל הפוסקים על הרי"ף דבמומחה וקבליה פטור וחוזר דלוקמא תרווייהו בנו"ב ומתניתין דסנהדרין במומחה וקבליה א"כ לשיטת הש"ך ג"כ קשה לוקמא תרווייהו בנו"ב [או בלא נו"ב] ועובדא דר"ט בנו"ב ג"כ וע"כ דר"ח לא ניחא ליה בגוף התירוץ של רב ששת א"כ פשיטא שיש לומר דר"ח נמי סבירא ליה נו"ב בדבר משנה פטור וחדא ועוד קאמר וכן משמע מדברי הרי"ף פרק אחד"מ דר"מ אדלעיל קא מהדר שכתב וז"ל ושמעינן השתא וכו' דר"ח לא פליג בין נו"ב ללא נו"ב רק בשק"ה אבל בדבר משנה לא ואם כדברי הש"ך כל עיקר תירוצו של ר"ח אדבר משנה לאוקמא עובדא דר"ט בנו"ב:

ו ולענין דינא אין לנו עסק עתה לבאר היכי דהוא דיינא ונו"ב בדבר משנה דבהא אפשר דדברי הש"ך נכונים כיון דבדברי בעה"מ עצמו אין הכרע ואדרבא משמע מדבריו ממה שכתב נקוט האי כללא דכל הני בבא לא פליגי בין נו"ב או לא נו"ב ולמה לא כתב כן לבסוף אחר שכתב דין טועה בדבר משנה ש"מ דוקא בשק"ה לא מחלקי אבל בדבר משנה שפיר מחלק גם הרשב"א נראה שסמך על מה שכתב פרק אלו טריפות דדעת הרי"ף פאד"מ דנו"ב בדבר משנה פטור אבל באמת יתבאר לקמן בס"ד שלא היתה זאת דעת הרי"ף וכן כתב הרמב"ן להדיא פאד"מ ועיקר דין זה יתבאר לקמן ס"ק ג' בס"ד. אמנם באינו מומחה ולא קבליה וטעה בד"מ ונו"ב בלי כפיה נראה ברור דפטור מלשלם והיינו מטעמא שכתב בעה"מ דלא היה לו להניחו לישא וליתן בשלו ולא הוי ליה למיסמך עליה כיון דאינו מומחה הוא וכן מבואר ברי"ף פאד"מ בבא חמישאי וז"ל והיכי דליתא דיינא ולא קבלוהו אי טעי וקא אניס ליה לבעל דין ואפיק מיניה ממונא ונו"ב מחייב לישלומי מדליה והדר הוא שקיל מהאיך ואי לא נו"ב הדר מריה דינא מאי דיהיב ליה ואי ליתא למישקל מיניה משלם ליה מדליה כדין כל גורם להזיק עכ"ל. הרי להדיא דאפילו נו"ב לא מחייב אלא בכפיה וליכא למימר בנו"ב ג"כ חייב רק בכפיה הוי כגזלן גמור וחוזר מיד על הדיין משא"כ בנו"ב בלי כפי' חוזר מתחילה על בעל דין מ"מ קשה אדתני סיפא ואי לא נו"ב וכו' משלם כדין כל גורם להיזק לאשמועינן רבותא טפי בנו"ב בלי כפיה הרי דבלא נו"ב בכפיה חייב אף לבעל המאור כמו שכתב הש"ך ס"ק מ"ה ובנו"ב פטור לשיטתו בלי כפיה ובשלמא אם נאמר דהרי"ף בלא נו"ב מיירי בלי וכפיה אתי שפיר אבל הש"ך עצמו כתב לקמן ס"ק מ"ה דבכפיה מיירי א"כ פשיטא דבנו"ב בלי כפיה הוי רבותא טפי מלא נו"ב בכפיה ועוד קשה שהרי הש"ך עצמו הוכיח לקמן ס"ק מ"ה מדברי הרי"ף דבלא נו"ב בכפיה קאמר מדקאמר וקא אניס ליה א"כ פשיטא דמעיקרא בנו"ב בכפיה קאמר ואם נאמר דקא אניס ליה