תפארת יעקב חושן משפט חלק א נז

ק"י נחלקו ר"נ ור"ש בשנים שהוציאו שני שטר חוב זה על זה דר"נ סבר זה גובה וזה גובה ור"ש סובר הפוכי מטרתא למה לי ומפרש בגמרא דר"ש מודה שאלו היה נפקותא בזה היה הדין דזה גובה וזה גובה אפילו לר"ש רק דסובר בשל אדם הן שמין ואין כאן נפקותא ע"ש. אבל בירושלמי התם מבואר להדיא דר"ש סובר דכך הוא עיקר הדין דכל שזה חייב לזה וזה לזה אינו מהראוי שיגבה שום אחד מהם שכל שטרו של כל אחד ואחד נידון כשובר לשטר השני ואין בית דין נזקקין לזה [ועיין מ"ש לקמן סי' פ"ה בזה] ולפי זה מבואר דיש מקום לומר דכל שני תביעות זה על זה אין ב"ד נזקקין דנידון כשובר לזה סובר הרמב"ם דהך קרא להכי אתא דלא כהירושלמי רק כגמרא דילן דלאותו שתובע ורוצה לגבות ב"ד נזקקין להגבותו. ולפי זה יש כאן שני ענינים האחד שיש לו לזה עידית ובינוניות ולזה זיבוריות ואז כל אחד מהם שיגבה תחלה ירויח אותו שיש לו זיבוריות דבשלו הן שמין רק שזה שיש לו עידית ובינונית אינו רוצה לגבות כלל לכך ב"ד נזקקין ומוציאין ממנו ובזה פשיטא דהדין דאפי' זיילי נכסי נזקקין דזה דזיילי ניכסי אינו מעלה רק להגבות לנתבע תחלה אבל כאן אף אם יגבה הוא תחלה יהא כן דזה לא אמרינן דלא יגבה כלל משום דזיילי נכסי ויש עוד נ"מ כגון שיש לו לזה עידית ולזה זיבוריות ובעל הזיבוריות קדם תבעו ואז אם יגבה בעל הזיבוריות קודם ירויח משא"כ אם יגבה בעל העידית קודם ועל זה אמרינן דאי לא זיילי נכסי דנתבע אז הדין דנזקקין להגבותו ואין מגבין לנתבע תחלה כדי שלא ירויח משא"כ אי לא זיילי נזקקין לתובע תחלה וגובה עידית ואין להקשות כיון דאי זיילי נכסי נזקקין לנתבע תחלה א"כ אין לך זיילי גדול מזה שיחליף עידית בזיבוריות הא ליתא דוודאי אם אותה הגבייה הראשונה הוא בדין לא משגחינן במה שיבוא אח"כ הפסד בגביותו דהא כך יהא הדין ולא מיקרי פסידא משא"כ אם מיד בגבייה ראשונה יש לו פסידא בגבייה זו אז אין נזקקין לו תחלה רק לנתבע [וכן מוכרח לומר לפי' המרדכי לשיטת רש"י ודו"ק ולפי זה לדידן דקיימא לן בכתובות שם ולקמן סימן פ"ה דאפילו קדם תבעו לבעל העידית מ"מ כיון דבהדי הדדי אתו למיגבי יהבינן זיבוריות לבעל העידית ברישא אף דלא זיילי נכסי א"כ נשאר הך דינא דנזקקין לתובע תחלה באופן הראשון הנ"ל ובזה אין מקום לחילוק זיילי נכסי כיון דאפילו יגבה הנתבע תחלה ירויח כנ"ל וכן פסק הרמב"ם בהדיא סוף פרק י"ד מהלכות מלוה ולפי הנ"ל היינו הך דינא דנזקקין לתובע תחלה ודלא כנהרדעי רק כפי סוגית הש"ס דפרק שני דייני גזירות וע"ש בתוספות פרק שני דייני גזירות שהקשו באמת הא אין נזקקין רק לתובע תחלה וע"ש שתרצו דשאני התם דאית ליה פסידא וזה לא סבירא ליה לרמב"ם דאם כן למה להו לנהרדעי למימר דזיילי נכסי הוי להו למימר בפשיטות דיש לזה עידית ולזה זיבוריות אלא ברור דלנהרדעי באמת נזקקין והסוגי' הנ"ל חולקת ופסק הרמב"ם כסתמא דש"ס התם ובזה מיושב דשם לא הזכיר הרמב"ם בפי' הך דינא דמאי חזית ואדרבא בראש דבריו משמע דדוקא ביש לו נכסים בשוה אין נזקקין רק לבסוף כתב דוקא בעידית ובינונית. ולזה זיבוריות נזקקין ולפי הנ"ל ניחא משום דמספקא ליה מכח הך מילתא דנהרדעי כאן לכך השמיטו ודוק היטב אבל מ"מ לענין הדין ברור דהפי' כמ"ש בתחלה דתובע בדין זה ונתבע בדין אחר מקדימין לתובע אם לא דזיילי נכסי דנתבע כנ"ל:

(ב) בענין שלא יוכל לומר פרעתי. והמרדכי חולק דאפי' היכי דיש לו מיגו אינו נאמן לפטור עצמו בטענה אחרת, ואני תמה דאי ס"ד דכוונת רש"י כן תקשי ליה ממשנה ערוכה פרק שבועת הדיינין דמחולקין זה תובע סלע הלויתיך וזה השיב אמת כן אבל המשכון היה שוה יותר והדין דישבע הלוה שבועה דאורייתא וקשה הא זה הדין הוא ממש דינו של רש"י ונזקקין לתובע תחלה וגובה שקל והוא יתבע ממנו זהב ופטור דהוי כופר הכל והוא תמוה מאוד ועיין תומים ס"ק ב' מה שהקשה על הסמ"ע ודבריו תמוהין ואין להאריך כי כבר קדמני הרב בעל קצה"ח והשיג עליו בזה והעיקר כהסמ"ע בזה דאפי' נפחת ומודה שהם מחולקין בפחת דינא הכי:

אמר המחבר למען היות הסימן הזה רב הכמות ורב האיכות ועל הרוב דעתי היפך דעת הפוסקים האחרונים ז"ל שקדמוני לזאת מודיע אני לכל מעיין כי אין אני גוזר אומר קבלו דעתי כי מי אני לבוא אחרי רבותינו הגדולים נוחי נפש ז"ל וגם ח"ו לא לקנטר בהלכה באתי רק הנלפע"ד אחר העיון הדק היטב בש"ס ופוסקים כתבתי דברי דרך מו"מ בלבד. והמעיין אל יהי אץ להשיב על דברי כי אם אחר העיון והשקידה רבה בסוגית הש"ס ובלשונות הפוסקים הראשונים אז לו משפט הבחירה:

כה (א) כל דיין. עש"ך והנה לכאורה יש לתמוה מה זה שהכריח הש"ך בראיות דבעל המאור חולק מטעם דאלו הואי הוי הדר גם ביקש לומר דהבעל המאור מודה בדיינא דליתא מומחה דהוי כמזיק ממש דהא בהדיא כתב בעל המאור בבא רביעאי שלו דהיכי דליתא דיינא ולא קיבלוהו דאפילו בשקול הדעת פטור מטעם דלא הוי לי' למיסמך עליה ע"ש ובוודאי נראין הדברים לכאורה שלא נאמרו דברי הש"ך הללו אלא כשדנו בכפיה וכפהו גם על התשלומין דאז לא שייך טעמו דלא הוי ליה למיסמך עלי' ובשק"ה חייב מ"מ בדבר משנה פטור משום דאלו הואי הוי הדר או משום דהוי לי' לשייולי ונראה שמזה יצא לו להרב רח"י ז"ל להקשות על הש"ך דע"כ לא קא פטר בעה"מ והרשב"א אפילו בדבר משנה אלא בלי כפיה אבל בכפיה מודה דחייב אבל באמת לק"מ חדא אפילו לפי סברתו דהש"ך מיירי בכפיה ג"כ לק"מ דוודאי מה שכתב בעה"מ והרשב"א טעמא דהוי ליה לשייולי לאו למימרא שישאול:

לאחרים אם הורה כדין אבל הוא עצמו אינו יודע כלום שהרי [הקשה הרמב"ן על זה אטו כ"ע דינא גמירי ואשה מאי איכא למימר ואם כוונת בעה"מ כנ"ל לק"מ דמ"מ הוי ליה לשויולי לאחרים וע"כ צריך לומר דהא וודאי ליתא כיון דטעות בדבר משנה דבר ברור הוא וזה הדיין גמיר וסביר או גמיר וקבלי' [דבהכי מיירי התם בעה"מ גבי דבר משנה] ובעל דין לא גמיר הילכך לא פשע מידי שסמך עליו ולא שאל לאחרים שלא עלה על דעתו שהדיין טעה בדבר פשוט כזה ומטעם זה הבין הרמב"ן כוונת בעה"מ דהוי ליה לשייולי לדיין ולגלות טעותו ועל זה הקשה אטו כ"ע דיני גמירי ואשה מאי איכא למימר ולפי זה וודאי אף אם כפהו על התשלומין פשע בעל דין לפי סברת בעה"מ דהוי לי' לשיוולי לדיין ולגלויי טעותא ופשיטא שלא הכריחו לשלם אלא לפי שטעה וסבר שהדין כן אבל אם יגלה טעותו לא יכריחנו לשלם והוא עצמו פשע ואה"נ דאפילו כפיה ונו"ב פשע בעל דין מהאי טעמא ומשום הכי דיקדק בעל המאור וכתב הרי זה משלם כדין כל הגזלנין ולכאורה הא אף מצד דין גרמי היה חייב כיון דליכא פשיעותא אלא וודאי שיש בזה ג"כ פשיעותא אלא שאין אנו פוטרין מטעם זה אלא המתחייב מדיני דגרמי וכיון דאיכא פשיעותא לאו איהו גרם אבל לא גזלן ממש דכי נאמר נגזל שהיה יכול להציל עצמו מן הגזלן ולא הציל יפטר הגזלן הילכך בנו"ב אף דאיכא פשיעותא חייב כיון שכפהו. והרב הש"ך עצמו כתב לקמן ס"ד ס"ק מ"ה דמה שכתב בעה"מ גבי אינו מומחה ולא קיבלי' ואם כפאו ונו"ב לאו דוקא דבכפיה לחוד חייב אלא וודאי כמו שכתבתי דדוקא בשק"ה דטעמא משום דלא הוי ליה למיסמך עליה אבל בדבר משנה דהטעם משום דהוי ליה לשייולי אפילו בכפיה פטור כל שלא נו"ב:

ב אמנם הא קשיא לכאורה דאי ס"ד דכוונת בעה"מ ואם כפאו ונו"ב בדוקא קאמר אבל בלי נו"ב אף בכפיה פטור בדבר משנה א"כ האיך קאמר מחזירין את הדין ואי ליתא דתיהדר חייב הא כתב הרי"ף דאי אניס ליה ונו"ב משלם איהו מדיליה והדר הוא שקיל מהאיך דהוי כגזלן גמור א"כ בעה"מ דקאמר הרי זה משלם כדין כל הגזלנין האיך יאמר דמחזירין הדין ומזה מבואר לכאורה דנו"ב לאו דוקא כמו שכתב בתומים דעל בעל דין קאי א"כ מוכח דכפיה בלי נו"ב חייב. אבל באמת אין זה מוכרח דע"כ לא כתב הרי"ף אלא היכי דליתא דיינא אז בכפיה ונו"ב חוזר מיד על הדיין אבל בעה"מ אח"כ בדבר משנה דמיירי בדיינא אף בכפיה ונו"ב אינו חוזר מעיקרא אלא על בעל דין ואי ליתא דתיהדר יחזור על הדיין ואדרבא על הרב רח"י ז"ל יש לתמוה שהוא פי' דברי בעה"מ גבי היכי דליתא דיינא ולא קיבלוהו דמה שכתב ואם כפאו ונו"ב הוא לאשמעינן דהוי כגזלן גמור מן התורה משא"כ בכפיה לחוד לא הוי רק גורם והוא תמוה דהיכי דליתא דיינא פשיטא דהבעל דין חוזר על הדיין מיד כמו שכתב הרי"ף להדיא והאיך כתב בעה"מ דמחזירין קודם ואי נימא שסובר דבאמת בעה"מ חולק על הרי"ף גם בזה מה דלא מצינו כלל בבעל המאור שהשיג על הרי"ף בזה אבל בלא"ה אם היה דעתו כן א"כ טובא קמ"ל בעה"מ דמחזירין קודם אפילו בכפיה ונו"ב דלא כהרי"ף ומה צורך לו לומר דאשמעינן דהוי כגזלן גמור מה דאין נ"מ כלל לכן דבריו תמוהין בזה ופשיטא דבעל המאור מודה בזה להרי"ף וכוונתו נו"ב היינו בעל דין שהרי כך כתב שם ואם כפאו לבעל דין