תפארת יעקב חושן משפט חלק א נו

ז"ל שלא נתעוררו בזה כלל. והנה זה לשון הרא"ש בתשובה כלל נ"ו דין ו' דבר פשוט ששני דיינים נאמנים לומר לעולם כך פסקנו את הדין דדוקא גבי דיין אחד אמרינן פרק בתרא דקידושין דנאמן דוקא בזמן שבעלי דינים עומדין לפניו אבל שני דיינים נאמנים לומר לעולם לזה זכינו ולזה חייבנו ונאמני' הם יותר מן העדים המכחישים אותם דרמי אנפשיה ומדכרי טפי מן העדים ששמעו מפיהם ואין זה כב' כתות עדים המכחישין זה את זה דהתם ב' הכתות שמעו הענין זאת אומר' כך שמענו או ראינו וזאת אומרת כך שמענו או כך ראינו אבל כאן שהדיינים שמעו דברי בעלי דינים ודקדקו בדבריהם לידע להיכן הדין נוטה יותר הם זכורים או יודעים אמיתת פסק הדין מן העדים שבשמיעה אחת שמעו ותלינן בהו טעותא וכ"ש שסופר אחד שמע מפי אחת הביתות [פי' בעלי דינין ע"ש] וכתב דטפי עדיף כתב יד הסופר ששמע מפי הברורים עכ"ל הרא"ש שם והמעיין היטב יראה שדבריו תמוהין מאוד והוא דהא וודאי מודה הרא"ש שאין מעלת הדיינים יותר מן העדים שהם אינם נחשדין לשקר כמו העדים הא וודאי ליתא דהא לענין שקר תרי כמאה ופשיטא דכל העולם אינן נחשדין לשקר ומ"מ לא עדיפי מתרי רק הטעם כמו שכתב הרא"ש להדיא דאמרינן שהם טעו כיון שהדיינים שמעו טפי מהם ומעתה ניחזי אילו היה כאן שני כיתות עדים מכחישין אלו לאלו היה הרא"ש מודה דדינם כתרי ותרי דהא שני הכתות שמעו בשוה וא"כ פשיטא דאליבא דר"ה היו שני הכתות פסולים לעדות אחרת ובהדי סהדי שקרא למה לי ולר"מ היה אחד מכת זו ואחד מכת זו פסולין לעדות אחרת דחד מניהו משקר בוודאי ומעתה קשה כיון שאם היו כת אחרת אומרים להיפך היו כת אחת פסולין א"כ במה יפה כחם במה שהדיינים אומרים להיפך וכי בשביל שהם שמעו ויודעין טפי מהם מכל מקום מה יתן ומה יוסיף עד שבשביל זה נאמר שהעדים טעו מה שלא היינו אומרים כן אם היו עדים אחרים מעידין להיפך והיה הדין דאחד מכת זו ואחד מזו אינן יכולין להצטרף לעדות אחרת ולר"ה אפילו כת אחת ועכשיו שהדיינים שיודעין אומרים להיפך נאמר עליהם שטעו ואם יש מקום לומר שטעו ולא שמעו יפה אף בשני כתות יהיו שני הכתות כשרים לעדות אחרת ונאמר שאמת טעו ודו"ק היטב ותראה שאין מקום לחלק בזה בשום פנים וליכא למימר דסובר הרא"ש דוודאי בעלמא בשני כתות לא אמרינן שטעו רק הכא אפילו היה כאן שני כתות היה מקום לומר שטעו רק לפי שלא היינו יודעין איזהו היה דינם כתרי ותרי משא"כ בדיינים הדיינים נאמנים שלא שייך בהם שטעו ולפי זה בשני כתות היה מודה הרא"ש דכל אחת כשרה אפילו אחד מזו ואחד מזו הא וודאי ליתא דא"כ היה לו להרא"ש לחלק בפשיטות דבכאן עדות העדים שאני מעדות במקום אחר ומבואר להדיא דכונת הרא"ש לחלק דבעלמא שני הכתות ראו בשוה משא"כ כאן ולפי זה קשה כנ"ל והא ליכא למימר שנאמר עליהם שהם משקרין כמו שהוכחתי לכן דין זה של הטור ומחבר צ"ע לדינא גם הרא"ש שם נראה שבגוף הסברא האחרונה האמין הדיינים כמו שכתבתי לשונו לעיל והנה הסמ"ע ס"ק ח' כתב דלאו דוקא שנים אלא ה"ה טפי דתרי כמאה ויש לדחות דדוקא אם אנו מאמינים תרי אמרינן שהם נאמנים כמאה שלא ישקרו משא"כ הכא שאין נאמנים מחשש שטעו א"כ הוא דבר הנראה לעינים דכל שיש יותר אין לחוש לטעות דהאיך יעלה על הדעת דהרבה בני אדם יטעו כולם לשמוע בהיפך ובפרט לפי מה שכתבתי דגוף דינו של הרא"ש צ"ע א"כ הבו דלא לוסיף עלה דיותר מתרי לא והיינו כל שהם יותר מן הדיינים:

כד (א) אין נזקקין אלא לתובע תחילה. כבר האריכו כל הפוסקים בביאור דבר זה ולא העלו דבר מחוור וכבר העיד הש"ך שכל דבריהם אינם נכונים גם מה שפירש הוא כבר השיגו בתומים שאין מקום לדבריו גם בלא"ה אם יש לו קרקע הוי הילך ואי אין לו קרקע רק מטלטלין יכול ליתן לו משכון למ"ד משכון הוי הילך אבל לפעד"נ פי' פשוט ונכון ותמהני על כל הפוסקים שדחקו עצמן ולא פרשו כן והוא דבסנהדרין ילפינן הך דינא מפסוק בישעיה אשרו חמוץ ושם כתוב אשרו חמוץ שפטו יתום ריבו אלמנה והנה ידוע דפסוק זו מיירי מדין קדימה להקדים יתום לאלמנה כמו שכתב זה הרמב"ם להדיא פרק כ"א מה"ס הלכה ו' וזו היא הכוונה נזקקין לתובע תחילה הוא ג"כ לדין קדימה פי' שבא התובע וקיבל לפני ב"ד שיזדקקו בדינו להוציא מחבירו מה שחייב לו ושוב בא דין אחר בנתבע אחד שיודע שחבירו יש לו תביעה עליו ורוצה שיזדקקו לו בדינו שישבע לו ויפטר ויסתלקו ממנו על זה כתוב קרא אשרו חמוץ דנזקקין לתובע תחילה שהוא חמוץ פי' עשוק משא"כ נתבע אינו חמוץ ועל זה קאמרי נהרדעי דאם זיילי נכסי דנתבע מתחת שחבירו מוציא עליו קול שחייב לו ויש לו היזק מחמת זה נזקקין לו תחילה והוא חמוץ טפי כיון שיש לו הפסד מחמת זה וזה הפירוש הוא פשוט ונכון ולק"מ מכל הקושיות וקרא גם כן בהכי איירי וכן נראה עיקר לדינא [ועיין בב"י שהביא תשובת הרשב"א באחד שקיבל בפני בית דין שחבירו תבעו ועל ידי זה נכסיו נפסדין וכתב דבית דין כופין את התובע שידון עמו מה שאין כן בלא זילי נכסי אין כופין אותו ע"ש]:

והנה הרמב"ם ז"ל השמיט הך דינא דאין נזקקין אלא לתובע תחילה ותמהו המחברים למה השמיטו ונרא' לפע"ד ליישב דמקודם קאמר דקרא אתיא להמע"ה ופריך רב אשי פשיטא מאן דכאיב ליה כאבי אזיל לגבי אסיא ומשני דאתיא לנזקקין לתובע תחילה ויש לתמוה מאי קושיא תינח בתובע לחבירו מנה בלא עדים וכופר להד"ם או פרעתי שפיר יש להקשות דפשיטא שהוא פטור ומי שמכחישו ובא להוציא ממנו צריך להביא ראיה משא"כ אם הלוהו בעדים ותבעו וטוען פרעתי וא"כ מאי קושיא פשיטא הא איכא למ"ד המלוה את חבירו כעדים צריך לפרעו בעדים וא"כ להך מ"ד המוחזק צריך להביא ראיה שפרעו ולא המוציא וא"כ למ"ד דאין צריך לפרעו בעדים וגם בזה גדול כת המוחזק א"כ פשיטא דאיצטרך קרא להכי וליכא למימר דאפילו למ"ד צריך עיקר הטעם כיון שהלוהו בעדים לא הימניה והוי כאילו התנה אל תפרעני אלא בעדים ולא משום דאיתרע חזקת ממון דיליה רק משום תנאי וכל תנאי שבממון קיים א"כ למ"ד אין צריך לית ליה הך סברא דהוי תנאי אבל בהא כ"ע מודו דחזקת ממון לא איתרע ולכך אי אפשר לאוקמא קרא להכי אבל באמת הא וודאי ליתא דהא התם ר"י סובר צריך לפרעו בעדים ור"י גופא קאמר סוף פרק איזהו נשך דאסור להלוות בלא עדים וכל המלוה את חבירו בלא עדים עובר על לפני עור לא תתן מכשול אפילו לת"ח ע"ש א"כ פשיטא דאינו מוכרח שהיה תנאי דהא איצטרך להלוות בעדים שלא יעבור בלאו וע"כ צריך לומר דטעמא דהך מ"ד משום דכיון דהחייוב נודע על פי עדים שלקח ממון מזה אי אפשר להוציא עצמו מידי חיובו רק שיפרע בעדים כיון שהחיוב וודאי לפנינו והפרעון ספק והא דמשני התם שאני התם דהא הימניה הכוונה דאז מבואר דהימניה משא"כ אי לאו הכי כל שאינו ידוע דהימני' חייב לשלם ואף דהוא מוחזק לא מהני חזקתו כיון שידוע על פי עדים שנתחייב ומ"ד פטור סובר דאכתי אלים חזקת ממון דילי' ולא איתרע א"כ פשיטא דקשה קושיא הנ"ל דיש לומר קרא להכי אתיא וצריך לומר דוודאי הך מ"ד מעיקרא דקאמר דקרא אתי להמע"ה באמת כך כוונתו רק רב אשי פריך למ"ד צריך לפרעו בעדים קרא למאי אתי ועל זה משני דאתי לכדרב נחמן ולפי זה לדידן דקיימא לן אין צריך לא מוכח הך דינא דנזקקין לתובע תחלה ובהכי ניחא ג"כ מה שהקשו התוס' על רש"י במה נפשך אם מביא עדים תוך ל' מדוע אין שומעין לו ואם מביא עדים לאחר ל' פשיטא דלא משגחינן בי' ולפי הנ"ל ניחא דיש להבין דקודם קושיא זו הקדימו התוספות דרש"י מיירי בשטר דבעדים המלוה את חבירו בעדים אין צריך לפרעו בעדים אח"כ הקשו קושיא הנ"ל והנה נראה בעליל דבלא"ה לא היה מקום להקשות לרש"י ויש להבין מ"ש וצריך לומר כך דוודאי אילו היה הדין המלוה בעדים צריך לפרעו בעדים ואינו נאמן לומר פרעתי א"כ תינח פרעתי אינו נאמן כיון שהלוהו בעדים אבל תפסת משלי דזו אינו בידו רק מעצמו תפס א"כ לא שייך לומר דהיה לו לפרוע בעדים וא"כ למה לא יוכל לפטור עצמו בטענה זו וצריך לומר משום דבאמת כך הדין דלעולם מוציאין ממנו תביעה זו שהוא מודה ומה שיש לו לתבוע תביעה אחרת יתבע הוא אח"כ וא"כ אח"כ הוי הוא כופר הכל וכמו כן אם מביא עדים ואינם כאן לא משגחינן בו כיון שהיא תביעה אחרת ובוודאי אלו היה טוען על תביעה של זה בעצמו היה נאמן לולי משום דהיה לו לפרוע בעדים וטענה אחרת הי' נאמן ג"כ לולי משום דהיא תביעה אחרת ואין מערבין תביעה בתביעה רק זה תובע תחלה ומוציא ואח"כ יתבע הוא וממילא יפטר משא"כ אי זיילי נכסי אז מערבין תביעה בתביעה ושפיר נזקקין לנתבע ויצא זה כנגד זה רק דהתוס' הכריחו דמיירי בשטר ושפיר הקשו דפשיטא דאין אנו משגיחין בו ואם יש לו עדים בפנינו פשיטא דנזקקין ודו"ק ולפי הנ"ל ניחא כיון דהוכחתי דעיקר הקושיא הוא רק למ"ד צריך לפרעו בעדים ולק"מ לרש"י כנ"ל ולפי זה אף אם יפרש הרמב"ם כרש"י אתי שפיר כיון דכל הסוגי' למ"ד צריך לפרעו הוא כנ"ל ואנן קיימא לן אין צריך לפרעו בעדים ולכך השמיטו:

אמנם אף שכל דברינו הנ"ל לכאורה נכונים ומוכרחים מכח קושיא הנ"ל מ"מ קשה עלי לחדש דין נגד הפוסקים שכולם הסכימו הך דנזקקין לתובע תחלה להלכה נאמר זולת הרמב"ם שלא הביאו לכן נראה לפענ"ד ליישב דעת הרמב"ם בדרך אחר והוא דוודאי קשיא לי' להרמב"ם לכל הני פירושים כמו שהקשו הם בעצמם כמו שכתב הש"ך לזה פי' הוא דהך קרא אתיא להכי דבפרק שני דייני גזירות דף