תפארת יעקב חושן משפט חלק א נד

כוונת הב"י דהרא"ש סובר כהרמב"ם אלא כוונת הב"י דבהא סובר כהרמב"ם דקבלה בב"ד לא מהני לכך קתני ונשבע אבל בהא פליג עליה דכשיצא מב"ד אינו חוזר ואין דבריו נכונים כלל דא"כ מי הכריחו לגרוס ונשבע כיון דבכל הספרים כתוב נשבע רק ר"ת מכריח הגירסא מכח קושיא א"כ לשיטתו לק"מ דהתם מיירי שכבר יצא מב"ד וכיון דהרא"ש דחק עצמו וגריס ונשבע ש"מ דאפילו יצא חוזר כל שלא נשבע וכן מבואר להדיא בפיסקי הרא"ש פרק זה בורר גם בטור אי אפשר לומר כהבנת הב"ח וכבר האריך בתומים והכריע דדעת הרא"ש לחלק בין מחוסר מעש' לאינו מחוסר כלום וכמו שכתב הש"ך ס"ק י"ח לדעת הרב אך מה שנתן טעם משום מחוסר מעשה לא נהירא לדעת הרא"ש וטור דהא הטור כתב ואפילו לפי זה מי שנתחייב היסת ושתק אף שכבר יצא מב"ד חוזר ולפי דעתו דבמחוסר מעשה בעינן ונשבע דוקא א"כ מ"ש הכא הא אפילו פי' בהדיא חוזר וכן לפי דעת הש"ך ס"ק י"ז דהכא לא הוי כמו שקיבל עליו מ"מ קשה למה לי תיפוק ליה דמחוסר שבועה ונראה שזה הכריחו להב"ח והש"ך לפרש כוונת הטור דאכלהו פליג אך באמת אי אפשר לומר כן שהרי מיד אח"כ כתב דהכל תלוי בשבועה [עיין היטב בטור. לכן נראה בכוונת הרא"ש וטור כך דוודאי בקיבל עליו בדבר התלוי בשכנגדו שישבע ויטול או ישבע ויפטר א"כ כל כמה שלא נשבע שכנגדו אין כאן גמר דין שהרי לא נתחייב בכלום עכשיו רק לאחר שישבע וכיון שכל החייוב לאחר שישבע אז הוי גמר דין כי עיקר החייוב הוא גמר דין משא"כ כשקיבל על עצמו שבועה הרי זה גופא עיקר החייוב שהוא חייב לישבע ועל זה אנו דנין ולא על תשלומין רק תשלומין ממילא באין כשלא ירצה [ומ"מ לא נחתינן לנכסי' בהיסת] א"כ כיון שזה עיקר החייוב ס"ד דדמי להא דקאמר הריני משלם דכיון שמיד נתחייב לשלם הרי כבר נגמר הדין שהרי הוא חייב לשלם וה"ה בשבועה ועל זה כתב הטור דמ"מ כיון ששתק יכול לחזור אף שכבר יצא ודוקא התם שאמר הריני משלם משא"כ כששתק או לפי דעת הש"ך ס"ק י"ז דאין זה קבלה שלא יוכל להפך רק כאילו אומר אני עומד בטענתי ולדידי בלא"ה דברי הטור נכונים דעיקר כוונת הטור דדוקא התם שהוא מקבל על עצמו דבר שאינו מן הדין הרי קיבל לשכנגדו להיות נאמן עליו אבל כל שקיבל עליו מה שפסקו לו הב"ד שהיה השבועה מל עליו והוא קיבלה פשיטא שיכול לומר שהיה כוונתו שלא יסרב על הפסק אבל מ"מ יכול לומר מעיקרא לא עלה על דעתי להפוך ועכשיו יש לי איזה טעם שאני רוצה להפוך וכי בשביל שקבלתי עלי פסק ב"ד לא אוכל להפוך מה שהוא מצד הדין וגם זה בכלל הפסק שאוכל להפוך] ועכ"פ ברור דדעת הרא"ש וטור דברור לי וכהאי גוונא מודה הרא"ש דדוקא כשנשבע וזה ברור:

ולענין הלכה הכריע בתומים כהש"ך ואין דעתי נוחה בזה דכיון דדעת הרא"ש וטור ורמב"ם וראב"ן ור"מ רקנטי בשם ר"י א"ז דבעינן ונשבע דוקא גם מרש"י לא מוכח רק שם שהחייוב הוא מיד והרב ב"י והרב בהג"ה הסכימו ג"כ לזה א"כ פשיטא דהכי נקטינן. ומה שהביא הש"ך ראיה מהתוספתא דקתני וכן היה ר' יהודא אומר היה חייב לחבירו שבועה ואמר לו דור לי בחיי ראשך וקיבל עליו אינו יכול לחזור בו תמהני מאוד דאדרבא מהתם מבואר להדיא להיפך דהא התם קתני מקודם ג"כ נאמן עלי אבא נאמן עלי אביך ר"מ אומר יכול לחזור בו עד שישמע מפי הדיין וח"א אינו יכול לחזור בו משמע בהדיא דפלוגתייהו דר"מ ורבנן בלפני גמר דין וע"כ דהתוספתא הוא אליבא דר"ל דבלפני גמר דין פליגי ועלה קתני הך דור לי בחיי ראשך א"כ בהא נמי בלפני גמר דין פליגי א"כ מבואר דהך לפני גמר דין מיקרי א"כ לדידן דקיימא לן כר"מ דבלאחר גמר דין פליגי מבואר דבהא לא מהני אפילו לרבנן רק כשנשבע וזה תמוה מאוד ובאמת כאשר עיינתי בתוספתא מצאתי לכאורה ראיה אחרת לדעת הש"ך והוא דשם נאמר היה חייב לחבירו שבועה ואמר דור לי בחיי ראשך בקיטא במקטורין דנקיט ר"ח אומר יכול לחזור בו עד שיקבל עליו שבועה לפני הדיין וחכמים אומרים אינו יכול לחזור בו ולפי זה מבואר לכאורה דאחר קבלה לפני הדיין הוי גמר דין דאל"כ הוי פליג ר"מ אפילו בהא רק חכמים סברי לפי דעת התוספתא אליבא דר"ל דאפילו קודם גמר דין אינו מוזר ולפי זה מה שאמר ר"י אח"כ אינו יכול לחזור בקיבל עליו הוא כר"מ דבעי דוקא קבלה וזהו הכל לפי התוספתא דלפני גמר דין פליגי אבל לדידן דלאחר גמר דין פליגי גם לרבנן בעינן קבלה בב"ד ועכ"פ מבואר מן התוספתא דקבלה בב"ד הוי גמר דין לשבועה ואולי גם הרב הש"ך נתכוון לזה אבל קשה עליו שהיה לו להביא מהך שהבאתי שזו הוא ממש פלוגתייהו דר"מ ורבנן ומבואר מינה דזהו גמר דין אבל באמת המעיין היטב בתוספתא יראה מבואר שאי אפשר לומר כן דהא מבואר דבהך פלוגתייהו סובר ר"י התם כרבנן ורבנן דר"מ ר"י הוא דאיתא התם אמר להן אין אדם דן יחידי אמרו לו אין לנו אלא דעתך וקבלו אינו יכול לחזור והיינו כרבנן וא"כ איך קאמר אח"כ כר"מ והוא סותר עצמו ודבר ברור הוא שאין כוונת התוספתא עד שיקבל שבועה לפני הדיין הכוונה שהוא יקבל עליו שיפטר חבירו בשבועה הא ליתא דא"כ לא היה לו לומר שבועה דהא בדור לי קא משתעי ובשבועה בלא"ה נפטר גם לשון עד שיקבל עליו שבועה הלא הוא אינו נשבע רק חבירו לכן נראה ברור דכוונת התוספתא שזה שאמר דור לי יכול לחזור שלא ישלם עד שיקבל עליו חבירו שבועה גמורה בפני הדיין ואם לאו אינו חייב לשלם או להיפך וכן, מבואר מתוך דברי הש"ך גופא דר"י כרבנן סובר א"כ פשיטא דהפי' בתוספתא כנ"ל ולפי זה מבואר בתוספתא להיפוך דזהו לא מקרי גמר דין רק תחילת דין והתוספתא סובר כר"ל דרבנן בלפני גמר דין נמי פליגי אבל לדידן דפליגי בגמר דין פשיטא דלא מהני לרבנן ג"כ עד שישבע ועכ"פ ברור דהוי ספיקא דדינא כיון שדעת הרבה פוסקים כן ומן התוספתא יש להם ראיה ברורה כמו שבארנו:

(ט) אלא הריני משלם. עסמ"ע דאם אמר לא אשבע אינו במשמע שלא יוכל להפוך והב"ח השיגו דהא בגמרא קאמר בפשיטות אם אמר איני נשבע פוטרין אותו ולכאורה הוא השגה גדולה על הסמ"ע והש"ך כתב דהתם שאני דלא שייך היפוך ודבריו תמוהין דמ"מ תקשי למ"ד מהפכינן וכן התוס' הביאו דעת הרבה פוסקים חולקין בדין היפך בשבועה דאורייתא והאיך אישתמיט להו ברייתא הנ"ל ובתומים כתב דמ"מ העיקר כהסמ"ע והוא תמוה דכיון דלמר בר רב אשי ע"כ דלא כהסמ"ע א"כ כיון דלא מצינו חולקין עליו בזה האיך נחלוק אנחנו ואפילו אם נאמר דאנו חולקין הא קיימא לן הלכתא כמר בר רב אשי בר ממיפך שבועה א"כ מבואר דבהא הלכתא כמר בר רב אשי ודברי הסמ"ע צ"ע לכאורה:

אך באמת תמהני על האחרונים ז"ל דהא פשיטא דבלא"ה אין כאן מקום קושיא על הסמ"ע והוא דהא התם מיירי שנתחייב שבועה דאורייתא ורוצה לישבע וקתני בברייתא כשמשביעין אותו מאיימין עליו ומודיעין אותו עונש השבועה שהוא מכלה ביתו ועציו ואבניו ושאר האיומים הנזכרים שם ועל זה קאמר דאם אמר איני נשבע פוטרין אותו מיד והיינו דהא סילק עצמו מן השבועה מחמת האיום שהרי רצה לישבע עד שאיימו עליו א"כ פשיטא שאנו דנין כוונתו בוודאי שיטול חבירו בלא שבועה כלל או שאינו רוצה לישבע לשקר מחמת שבועת שקר או שאינו רוצה לישבע אפילו באמת מחמת גודל עונש השבועה דליכא למימר שבאמת נשבע ואינו רוצה לישבע מחמת עונש השבועה ורוצה שישבע חבירו הא כיון שהוא שקר א"כ ישבע חבירו בשקר א"כ השבועה חלה על שניהם כדאיתא התם א"כ נוח לו יותר שישבע הוא באמת משישבע חבירו בשקר וע"כ דרוצה שיטול חבירו בלא שבועה כלל לכך פוטרין אותו מיד משא"כ הכא לא מיירי שאמר מחמת האיום רק מיד אחר הפסק בלי איום אמר לא אשבע ובזה פשיטא שיש לומר דהיה כוונתו לא אשבע רק אהפוך. וכן עיקר לדינא דכל שאמר לא אשבע מחמת האיום בוודאי היה כוונתו שלא יוכל להפוך ושוב לא מהני היפוך אבל אם בלי איום אמר כן יכול לומר שהיה כוונתו שיהפוך וזה ברור ומ"ש הש"ך בס"ק י"ז במה שכתב הטור ושתק הנכון אתו דפשיטא דבזה לא שייך לחלק בין שתק לקיבל דבזה לא שייך קיבל כלל כיון שכך הדין והוא מקבל על עצמו הדין מה יאמר הריני מקבל עלי פשיטא כיון שפסקו לו הב"ד כן בוודאי יקבל ודו"ק ועיין בס"ק ז'. ומ"ש עוד הש"ך ס"ק י"ח כבר הכרעתי לעיל ס"ק ז' העיקר דבאמר הריני משלם הכל תלוי אם יצא מב"ד ובדור לי וכהאי גוונא הכל תלוי בשבועה ע"ש שהכרעתי בראיות ועכ"פ ספיקא דדינא וודאי הוי:

כג (א) נסתלקו מלפניו אינו נאמן אם אין בידו פסק דין משמע דמפרש קושית הש"ס וניחזי זכותא אסיפא אבל הריטב"א פי' להדיא דארישא פריך ועש"ך סק"א דהריטב"א והטור ומחבר לא פליגי רק הטור ומחבר מיירי שהיה בידו הפסק שניתן לו קודם שנסתלקו והריטב"א מיירי לאחר שנסתלקו והא דלא פי' קודם שנסתלקו משום דקשיא ליה מאי פריך לישני שניתן לו אח"כ אבל הרב מהרש"ק בהגהת הט"ז כתב וז"ל ודלא כהריטב"א בקידושין דכתב גם בפסק דין יכול להכחיש מבואר מדבריו שהבין דהטור ומחבר