תפארת יעקב חושן משפט חלק א נג

אבל לפענ"ד נראה לפרש הירושלמי בדרך אחר ולק"מ ושפיר מוכח דינו של הרמב"ם ז"ל כמו שיתבאר והוא דשם בירושלמי נאמר שמואל אמר בשלא נטל מזה ונתן לזה אבל נטל מזה ונתן לזה יכול לחזור בו ר"י ור"ל אמרו אפילו נטל מזה ונתן לזה יכול לחזור בו. והנה מבואר שיש כאן ט"ס וצריך להיות באיזה משניהם אינו יכול במקום יכול ולזה המפרש שם לפי פשיטת הענין הגיה במילתא דשמואל אינו יכול אבל באמת נראה לפע"ד להיפך דבמילת' דשמואל הגירסא יכול ובר"י ור"ל אינו יכול כמו שאבאר והוא דבש"ס פרק זה בורר קאמר על הך משנה אמר ר' דימי כגון דקבלי עליה בחד פירוש דהוא חדא לריעותא אבל תרתי לריעותא מודו רבנן [או כפירש"י] ואח"כ מייתי פלוגתא שמואל ור"י שמואל אמר מחלוקת במחול לך אבל באתן לך ד"ה יכול לחזור בו ופירש"י דאין כח ביד דיין זה להוציא ממון ור"י אמר באתן לך מחלוקת פי' אפילו להוציא ממון. והנה לשיטת הרמב"ם דגמר דין הוצאת הממון צריך לומר דהמחלוקת באתן לך שכבר הוציא דאי לא הוציא אפילו לר"י חוזר דהוא לפני גמר דין והנה בענין המחלוקת במחול לך ואתן לך יש להבין הא תמיד צריך שיקבלו שניהם ויש כאן תובע ונתבע אם כן הרי יש כאן מחול לך ואתן לך וצריך לומר דוודאי בקבלי' הוי מחול לך ואתן לך לעולם רק לגבי חזרה מיירי איזה משניהם חוזר והיינו אם פסק הדיין והוציא ממון והיינו שחייב את הנתבע א"כ אותו שקיבל באתן לך חוזר ורוצה שיחזירו לו מה שהוציא ממנו דלאחר שהוציא מיירי דהוא גמר דין ואם פטרו לנתבע ולא הוציא מ"מ הוי גמר דין דבפטור זה גמר דין ואז התובע רוצה לחזור והוא אותו שקיבל במחול לך וזה פשוט. ובזה נחלקו שמואל ור"י דלשמואל דוקא כשלא הוציא ממון דהיינו שפטרו לנתבע פליגי אבל כשהוציא ממון חוזר שאין כח ביד דיין פסול להוציא רק לפטור ור"י סובר דאף להוציא יש כח בידו ודוקא כשכבר הוציא דזהו גמר דין דאל"כ חוזר ומעתה אתי שפיר הירושלמי והוא ממש כש"ס דילן דמעיקרא קאמר קיבל בפני שנים פי' קיבל קרוב ופסול לדון בפני ב' יכול לחזור דהוי תרתי לריעותא קיבל עליו בפני ג' פי' לדון בפני ג' ואין כאן רק חדא לריעותא אינו יכול לחזור [ומזה ראיה לשיטת התוס' והרמב"ם מפרש לה בענין אחר] וכבר הבאתי לעיל ראיה מפירש"י ריש פרק זה בורר שפירש עד שיקבל עליו בפני ב"ד פי' שיקבל עליו לדון בפני ב"ד והיינו כנ"ל והוא מימרא דר' דימי בש"ס דילן ואח"כ מייתי מחלוקת שמואל ור"י שמואל אמר בשלא נטל מזה ונתן לזה דהיינו שלא הוציא ממון אבל נטל מזה ונתן לזה דהיינו שהוציא ממון חוזר דאין כח ביד דיין פסול להוציא ממון כמימרא דשמואל בש"ס דילן ור"י ור"ל קאמרי דאפילו נטל מזה ונתן לזה אינו יכול לחזור דאפי' באתן לך פליגי ויכול להוציא ממון ודוקא כשכבר הוציא אבל אם לא הוציא חוזר דהוי לפני גמר דין כן נראה לי פי' הירושלמי על נכון ולק"מ ודברי הרמב"ם מוכרחין ובגמרא דילן מבואר אח"כ פלוגתא דר"י ור"ל משמע דמעיקרא גם ר"ל מודה לר"י ולזה נקט בירושלמי ר"י ור"ל דבהך תרווייהו מודו ודו"ק כי זה ברור לפע"ד (ה) ולענין עדות מיד שהעידו וכו' זהו מה שכתב המרדכי בשם ר"מ ודייק לה מהא דתוספתא והוא גורס עד שהועד העדות אבל כבר הוכחתי לעיל דהעיקר כמו שהוא בתוספתא שלפנינו דאל"כ שלשה רועי בקר מאי איכא למימר וע"כ או דתוספתא במחול לך או דאתיא באמת אליבא דר"ל דלפני גמר דין פליגי א"כ אנן דקיימא לן כר"י ליתא להך דינא ובאמת נראה דר"מ הוציא ג"כ דין זה מהא דאמרינן פרק שבועת העדות דעדים לעולם בעמידה והיינו דהוא גמר דין דידהו אבל באמת אין זו ראיה כלל דהתם לענין שיצטרכו **(שוב ראיתי בתוס' שבועות דף ל' בד"ה שאם להדי' כמו שכתבתי אמנם בסנהדרין פ' כהן גדול כתבו בחד תירוץ כדעת מהר"ם ע"ש:

)** הדיינים ליישב והם לעמוד פשיטא דלדידהו הוי גמר הענין שהרי אין להם עוד מה לעשות בב"ד רק להעיד ובשעת עדותן הוא גמר שלהם משא"כ הכא שיהא נקרא גמר אבל בעל דין לא שמענו דאצל בעל דין לענין חזרה לא הוי רק אחר פסק ב"ד ויש לומר דסובר רבינו מאיר כמו שכתבתי לעיל דכמו בדור לי בחיי ראשך הוי הגמר כל שגמר זה קבלתו א"כ כל שגמרו העדים קבלתם מיקרי גמר דין הרי דאפי' הרמב"ם דמצריך הוציא מודה בשבועה א"כ ה"ה בעדות ומה שכתבתי לעיל לחלק לדעת הרמב"ם לא סבירא ליה לר"מ ובאמת בלא"ה יש לתמוה על מהר"ם ומרדכי דמיד בדסמוך ליה הביא המרדכי בשם הר"מ גופא גבי מי שאמר אשתך נאמנת עלי דלאחר שהעידה יכול לחזור כיון שלא נגמר הדין א"כ מבואר דהר"מ גופא חזר בו והנה המרדכי שם מסיים ונראה לי שפסק זה חולק על פסק מהר"ם דריש פרקן וכוונתו לאותו שקיבל עליו כותי דאי כוונתו לדברי מהר"ם הנ"ל זה מיד קודם מעשה זו ולא בריש פרקן וכן הבין בהגהת מהר"ם שם אבל באמת הא לא קשיא מידי דשם מבואר דהי' בקנין וכן כתב בהגה' שם אבל הא קשיא שהוא סותר עצמו לחיד בדסמיך ליה ואיפשר לומר דהתם קאמר מהר"ם אח"כ דבלא"ה חוזר דהוי תרתי לריעותא כשיטת התוספות ולפי זה יש לומר דאפילו לשיטת רש"י מ"מ כיון דהוא תרתי לריעותא מודה מהר"ם דבעינן גמר דין דוקא או אפשר דהתם שאני שאינו בגדר עדות כלל רק בעל דבר הילכך לא מהני עד שנגמר הדין משא"כ כשקיבל אחר לעד ממש וצ"ע. ולענין דינא תמהני על רמ"א שסתם כדעת מהר"ם ובאמת הרב הנ"י חולק בזה בהדיא דכתב פרק זה בורר וז"ל וכן גבי עדות בעלמא הוי גמר דין כשפסקו] הדבר על פיהם וכוונתו דהא אין העדים נעשים זוממין עד שיוגמר הדין א"כ כל כמה שלא נגמר הדין אין כאן עדות דהא אינו יכול להזימם א"כ זה שקיבל עליו לעד עדיין לא נגמרה קבלתו עד שנגמר הדין כי אז עיקר העדות [ובזה יש מקום לומר בכוונת הרמב"ם דבשבועה פסק לאחר שבועה ובעדות הוצאת ממון והיינו משום דבעדים לא מיקרי עדות עד שיהיו ראויין להזימם אך עדיין צ"ע דהא דאין העדים נעשים זוממין עד שיוגמר הדין נראה דהוא בפלוני אתה זכאי משום כאשר זמם לא כאשר עשה לכן עיקר ברמב"ם כמו בס"ק לפני זה] ובלא"ה כבר דחיתי ראיות מהר"ם ואדרבא מוכח להיפך ומדברי מהר"ם גופא מוכח להיפך לכן נראה עיקר דלא כמהר"מ בזה:

(ו) נגמר הדין. עסמ"ע בשם תשובת הרא"ש דבנגמר הדין אפילו שניהם רוצים אינן יכולין לחזור ותמהו האחרונים דכיון ששניהם רוצים מי ימחה בידם. ובתומים כתב דכוונת הרא"ש שהם רוצים לדון לפני אחר אבל העדות והודאה שהי' לפניו קיים כמו בפני ב"ד ואינן יכולין לחזור בהם אע"פ ששניהם מתרצין בכך ע"ש. והנה לפי פירושו אין יכולין לחזור הכוונה מהודאה ועדות ומתרצין הכוונה על גמר דין ובאמת ברא"ש נאמר ששניהם מתרצין בכך הרי דהריצוי קאי על החזרה ולפי פירושו אין ענין זה לזה גם עיקר דבריו אינם נכונים כיון דבלתי רצונו אינו יכול לחזור כלל אם כן אם רוצה גם בעדות והודאה מי ימחה בידו ואי אינו רוצה פשיטא מי יכריחנו הא בידו שלא יחזור כלל לכן עיקר כתירוץ הש"ך אך מה שחילק הש"ך דבלפני גמר דין וקנין לא שייך חב לאחרים לא נהירא כלל ואפילו לפני גמר דין בקנין אינו חוזר כשחב לאחרים ותשובת הרא"ש מיירי שקיבל אחר עמו כמו שכתב הש"ך ס"ק ב':

(ז) אבל אם כבר דן. עש"ך ס"ק ט"ו מה שהשיג על הרב דהא במרדכי מביא זה לראיה דעת רב אלפס דקנין מהני בתרתי לריעותא א"כ ע"כ דהך עובדא הוי קודם גמר דין ועיין תומים מה שרצה ליישב דברי הרב ואין דבריו נכונים דהא דעת הרי"ף דהביא מילתא דר' דימי ש"מ דבתרתי לריעותא לא פליגי רבנן והביא מילתא דגאון דאפילו קנין לא מהני וכתב הוא דקנין מהני מהא דנאמנות א"כ מבואר דלפני גמר דין מיירי כמו שהביא מנאמנות א"כ מאי ראיה מהתם דמיירי לאחר גמר דין דאיכא מ"ד דאפילו בתרתי לריעותא בלא קנין מהני וברור דהמרדכי לפני גמר דין מיירי גם גוף דברי המרדכי מורין בלפני גמר דין כמו שכתב הש"ך אבל באמת נראה לפע"ד ליישב דברי הרב בפשיטות וגם הב"י מודה לזה והוא דאין כוונת הרב במה שאמר וכבר דן היינו דוקא לאחר גמר דין דא"כ היה לו לומר בפשיטות אבל לאחר גמר דין. אבל כוונת הרב פשוט ומבואר דוודאי אין הקנין יכול להכריח לעבור באיסור אבל כל שעבר האיסור ובא לדון לפניו שוב חל הקנין לקיים כל מה שפסק וכן מורה לשון המחבר לקמן סי' כ"ו דעיקר האיסור במה שבא לדון לפניו א"כ כל שעבר חל הקנין ודו"ק. ונראה ברור שגם הב"י מודה לזה שכתב בב"ה דמיירי בעדות דאם לא כן אסור לדון לפניו והיינו דלכתחילה אסור לדון ולא משמע ליה דהמעשה מיירי שעברו וטענו לפניו באיסור ועוד דלשון שהיה מטה דבריו משמע לו כן דבדין היה לו לומר מטה דין גם מנין ידע כיון שהיה קודם הפסק ועוד דהא אם טעה חוזר בלא"ה וע"כ שפסק כדין א"כ פשיטא שלא הטה המשפט ולזה פי' דמיירי בעדות והרב סובר דמיירי שטעה בשק"ה וכהאי גוונא שאינו חוזר כדלקמן סי' כ"ה או בעובדא דריב"י ור"ח אבל לדינא מודה הב"י להרב וזה שלא העתיק הרב בלשון פלוגתא על המחבר דבאמת גם המחבר מודה לכן נראה עיקר דאפילו לא נגמר הדין רק שכבר טענו לפניו אינו יכול לחזור וכל זה שפסק כדין אבל. אם טעה חוזר כנ"ל בשלשה רועי בקר ונפקא מיניה שלא יוכל לחזור לטעון לענין פירי דעל זה מהני הקנין כל שכבר טען:

(ח) אם קנו מידו וכו'. עש"ך ס"ק ז' שהשיג על הב"ת ומהר"ם לובלין שהבין