תפארת יעקב חושן משפט חלק א נא

מהפוסקים ואדרבא הסכימו כולם דאפילו במחול לך יכול לחזור לפני גמר דין ואף שדחיתי ראיותיהם עד שמצאתי להגהת אשר"י פרק זה בורר בשם הא"ז וז"ל ובאור זרוע כתב לפני גמר דין ומחול לך לא ידענא מה אידון בי' הרי שהרגיש במה שכתבתי וכיון שיש מקום לומר כן קשה מאי פריך לרבא נימא דבאמת רבא סובר הכי ולמה לו, לדחוק בנשבעין ונוטלין דלישנא דהיה חייב לחבירו שבועה אינו סובל זה כלל וראיתי להר"ן ז"ל בחידושיו שהביא ראיות דבמחול לך לפני גמר דין אפילו לרבנן יכול לחזור חדא מהא דאמר רבא קיבל עליו קרוב או פסול לפני גמר דין יכול לחזור בו משמע בין תובע בין נתבע וכו' ע"ש ולא נהירא כלל דהא התם אמילתא דר"י ר"ל קאי דמהאי טעמא לא קאמר רבא טעמא דנפשיה קאמר כמו שכתבו התוס' ורש"י שם אם כן ר"י ור"ל וודאי באתן לך קאמרי לאחר גמר דין מחלוקת וע"כ באתן לך דוקא א"כ רבא נמי באתן לך דעלייהו קאי גם מה שהביא ראיה מהא דקאמר לפני גמר דין וקנו מידו מהו ואי ס"ד במחול לך לפני גמר דין פשיטא דלא בעי קנין וכו' ע"ש ולק"מ דהא כבר כתב הנ"י פרק זה בורר דהכא לאו במחול לך בפי' עסקינן דבהא לא הוי פליג ר"מ דמחילה אינה צריכה קנין רק הכא באומר הריני מקבל עלי לכך פליג ר"מ א"כ שפיר מיבעי ליה לפני גמר דין וקנו מיניה דבמחול לך לפני גמר דין נמי בעי קנין תדע דהא לשמואל במחול לך ופשיטא דמיירי בלא קנין דבקנין האיך פליג ר"מ באופן שדברי הר"ן הללו תמוהין לפענ"ד ועכ"פ הדרן להנ"ל כיון דבא"ז נמי מספקא לי' ומתוספתא הנ"ל מוכח כן בוודאי יש להבין למה לא תירצו כן מילתא דרבא ועוד תיקשי ליה לאור זרוע מאי מספקא ליה הא כיון דלא תירצו כן לרבא אם כן ניפשוט ספיקו של הא"ז ודו"ק]:

לכן נראה ביישוב קושיא הנ"ל דבלא"ה הקשו התוספות בהא דאמר לאחר גמר דין מחלוקת דהא בפרק יש נוחלין קאמר עבדי גנבת רצונך השבע וטול נשבע ואינו יכול לחזור בו ש"מ דאפי' קודם שבועה דהוא לפני גמר דין אינו יכול לחזור בו ור"ת הגיה ונשבע אינו יכול לחזור בו דהיינו לאחר שבועה ומן הטעם הזה פי' הר"ן גם דור לי בחיי ראשך דמתניתין בשנשבע אבל באמת התם נאמר בלא וא"ו. לכן נראה ביישוב קושיא זו לשיטת רש"י בפשיטות והוא דע"כ לא נחלקו ר"י ור"ל אי פליגי לפני גמר דין או לא משום דחכמים פליגי אפילו בתרתי לריעותא דאינו יכול לחזור לדעת רש"י והיינו משום שלשה רועי בקר דלדעתו הוי תרתי לריעותא כמו שיתבאר) וזה פליג ר"י על ר"ל דבלפני גמר דין וודאי לא הוי פליגי רבנן בתרתי לריעותא דאינו יכול לחזור אבל בחדא לריעותא מודה ר"י לר"ל דאפי' לפני גמר דין פליגי רבנן כיון דליכא רק חד ריעותא אינו יכול לחזור מקבלתו ולפי זה לא קשיא מהך נשבע ואינו יכול לחזור בו דהתם לא הוי תרתי לריעותא כיון דצריך לישבע ולא חשבו כב' עדים כמו שכתב הנ"י גם בלא"ה נראה לי דהתם לא הוי תרתי לריעותא שלא אמרו תרתי לריעותא רק במקבל אחד לעד או לדיין וקבלתו הוא שיהא כמו שאר עדים ודיינים ואפשר שיעידו כך או כך או ידון כך או כך ולעד גמור קיבל וכל דיני עדות ודיינים נוהגין בו הילכך כשיש בו תרתי לריעותא גריע קבלתו שהוא מקבל לעד ודיין מי שאינו ראוי ויש בו תרתי לגריעותא משא"כ התם שקיבל לבעל דבר והאמינו בשבועה אין עליו תורת עד כלל שהרי צריך לישבע ועד הצריך לישבע אינו עד כלל ועוד שהרי הוא אינו אומר רק שלא גנב כמו שהוא טוען ולא שייך עד כלל בזה רק בתורת בעל דבר הימני' ומהאי טעמא נמי דהימני' כבי תרי מהני אפילו בלא קנין לפירש"י גופא פרק שבועת הדיינין דכיון שקיבל בעל דבר בעצמו כל אימת שיאמר לא פרענא אין זה בתורת עדות כלל עד שנאמר שיש בו ריעותא שאינו ראוי לעדות לכך מהני משא"כ הכא שקיבל אותו לכל עדות שיהיה עד או דיין לא מהני כיון שאינו ראוי ויש בו תרתי לגריעותא וזה ברור ונכון ונסתלקה קושית הראשונים ולפי זה התם אפילו לפני גמר דין מודה ר"י לר"ל דאינו יכול לחזור לרבנן והשתא אתי שפיר קושיא הנ"ל ושפיר פרכינן דוודאי היה מהראוי לומר במחול לך לפני גמר דין פליגי כיון דלאחר גמר דין לכ"ע אינו יכול לחזור בו א"כ קודם גמר דין אינו מהראוי שיוכל לחזור בו לכ"ע רק דפליגי משא"כ השתא דשמעינן בחדא לריעותא אפילו באתן לך פליגי קודם גמר דין דהתם בעבדי גנבת מיירי בהדיא באתן לך א"כ כל היכי דבאתן לך פליגי במחול לך מודו א"כ דור לי בחיי ראשך דלא הוי רק חדא ריעותא א"כ באתן לך לפני גמר דין פליגי א"כ במחול לך כ"ע מודו דאינו יכול לחזור אפילו לפני גמר דין והאיך קתני במתניתין דפליגי במחול לך ועל זה הוצרך לישנוי' דדור לי באתן לך לכך פליגי בלפני גמר דין דהוי חדא לריעותא ודו"ק היטב בכל הנ"ל. ולפי זה יצא לנו הדין לדעת רש"י במחול לך לפני גמר דין אינו יכול לחזור אפי' בתרתי לריעותא ובחדא לריעותא לכ"ע אינו יכול לחזור אפילו לר"מ ובאתן לך לפני גמר דין בתרתי לריעותא יכול לחזור ובחדא לריעותא אינו יכול לחזור דבהא מודה ר"י לר"ל כהך ברייתא דעבדי גנבת אבל הרמב"ם ז"ל כתב בהדיא בכל הנ"ל להיפך דבמחול לך לפני גמר דין יכול לחזור בו ובאמת בזה היה מקום לומר דסובר דוודאי אילו היה מצינו ליישב דברי רבא שלא נצטרך לומר בנשבעין ונוטלין הוה משנינן כן אבל השתא דאפילו לפי זה לא אתי שפיר כנ"ל א"כ ממילא הדבר בספק כדמספקא ליה לא"ז הנ"ל א"כ כיון דשמעינן ליה לר"מ בודאי בהא דיכול לחזור ולרבנן לא שמעינן שיחלקו בזה לכך פסק דיכול לחזור [אבל מתוספתא הנ"ל קשה לדעתו] אבל הא קשיא שפסק אפילו בחדא לריעותא לפני גמר דין חוזר בין במחול לך בין באתן לך ש"מ דלא סבירא ליה לכל הנ"ל אם כן לדעת הרמב"ם אין ראיה מהנ"ל לשיטתו דבתרתי לריעותא פליגי רבנן ג"כ אבל לשאר פוסקים שפסקו ג"כ כרש"י פשיטא דיש לומר דסבירא להו כהנ"ל ויש להם ראיה ברורה:

ומעתה אבא לברר דעת התוס' והרי"ף וסייעתם והוא דבש"ס ריש פרק זה בורר מוכח להדיא כדעתם כמו שיתבאר דפריך אהא דקתני זה פוסל עדיו של זה ומשני תני עדו ופריך מאי קמש"ל דיכול לחזור הא תנינא חדא זימנא אמר לו נאמן עלי אבא נאמן עלי אביך נאמנין עלי שלשה רועי בקר וכו' ואמר ר' דימי בריה דר' יוסף כגון דקבלי' עלי' בחד ומשני דאי קתני אבא ואביך דחזי לעלמא וכו' והקשו התוס' והר"ן בחידושיו דהא בלאו מילתא דר' דימי נמי קשה ותרצו דבלי מילתא דר' דימי ס"ד דוקא התם דהוי תרתי לריעותא פליג ר"מ אבל בחדא לריעותא מודה קמש"ל דאפילו בחדא לריעותא פליג אבל לר' דימי דמוקי אבא ואביך בחדא לריעותא קשה וכן כתב הר"ן והנה לכאורה יש לתמוה דא"כ לר' דימי נמי מאי קשיא לן דהא ר' דימי נמי אמורא הוא וממשנה גופא דריש פרק זה בורר באמת קא דייק לה דר"מ אפילו בחדא לריעותא פליג אבל אי לאו הך משנה באמת ס"ד דבתרתי לריעותא דוקא פליג וצריך לומר דוודאי ר' דימי אכולה מתניתן קאי וסובר דפלוגתייהו דוקא בחדא לריעותא כפי' התוס' הנ"ל א"כ ע"כ צריך לומר דר' דימי דייק' ממשנה גופא דקתני ג' רועי בקר ואבא ואביך וסבירא ליה דג' רועי בקר לא הוי תרתי לריעותא דאי הוי תרתי לריעותא לא הוי ליה למיתני בהך גוונא דהא אפי' בתרתי לריעותא באיש אחד פליגי וליכא למימר דנקט לרבותא לר' מאיר דהא' אפילו בחדא לריעותא פליג דהא קתני אבא ואביך וכל שכן ברועי בקר דהוי טפי מחדא לריעותא ועל כרחך צריך לומר דר' מאיר פליג בחדא לריעותא ורבנן נמי בחדו' דוקא ולכך נקט אבא ואביך לרבותא לר' מאיר ורועי בקר לרבותא לרבנן אף דהוי טפי מחדא לריעותא דכלהו פסולים לא מצי הדר ביה אבל מ"מ מוכח דבקיבל חד כבי תרי או כתלתא מודו רבנן דאל"כ הוי ליה למיתני רבותא לרבנן אפילו בכהאי גוונא ולא בג' רועי בקר ולפי זה אתי שפיר דבלי ר' דימי ס"ד דשלשה רועי בקר הוי תרתי לריעותא ואין חילוק בין שני ריעותות בשני אנשים או באיש אחד א"כ בלי הך משנה דריש פרק זה בורר ס"ד דבתרתי לריעותא פליגי קמ"ל דאפילו בחדא לריעותא פליג ר"מ ואי קתני הך משנה דריש פרק זה בורר ס"ד דדוקא בחדא לריעותא פליגי רבנן אבל בתרתי לריעותא מודו קמ"ל הך משנה דנאמנין עלי שלשה רועי בקר דאפילו בתרתי לריעותא פליגי רבנן אבל השתא דחדית לן ר' דימי דבאמת לא פליגי ר"מ ורבנן רק בחדא לריעותא והיינו כמו שכתבתי דסובר ג' רועי בקר חדא לריעותא ולא דמי לקיבל חד כבי תרי א"כ לא איצטרך רק חדא משנה או הך דריש הפרק או הך משנה דנאמן עלי אבא דבכל חדא מוכח דבחדא לריעותא פליגי ולא בתרתי. ובהכי ניחא נמי מה שיש לתמוה דהא מ"מ בלי ר' דימי נמי הוי מצי להקשות דהוי ליה למיתני הך משנה דריש פרק זה בורר ושפיר שמעינן דבחדא לריעותא פליג ג"כ ר"מ ולפי הנ"ל ניחא דבלי ר' דימי הוי ס"ד דרבנן באמת אפי' בתרתי לריעות' הילכך אי הוי קתני הך משנה דריש הפרק ס"ד דבהא פליגי רבנן אבל בתרתי לריעותא מודו ואי קתני אבא ואביך ס"ד דוקא בתרתי לריעותא פליג ר"ח אבל בחדא מודה לכך איצטרך תרווייהו אבל לר' דימי קשה כנ"ל. ובזה מיושב מה שהקשה מהרש"א לתירוץ התוס' הא שלשה רועי בקר הוי חדא לריעותא כדמוכח מדברי התוס' שם דבתרתי לריעותא מודו רבנן ותירץ דניחא ליה להקשות מאבא ואביך ואין זה נכון כלל דא"כ השתא נמי לר' דימי מאי קושיא דילמא באמת לולא הך משנה דריש פרקן הוי מוקים לה בתרתי לריעותא וליכא למימר דהקושיא לר' דימי ליתני הך משנה דריש פרקן לחוד א"כ קשה חדא מה משני דאי קתני אבא ואביך הא לא קשיא דאי הוי קתני אבא ואביך הוי מוקמינן בתרתי לריעותא ועוד קשה דא"כ בלי ר' דימי נמי הוי מצי להקשות דהוי ליה למיתני הך משנה דריש פרקן ושפיר שמעינן בתרתי לריעותא ובע"כ צריך לומר דבלי ר' דימי ס"ד דפליגי בין בחדא בין בתרתי לכך איצטרך תרווייהו דאי הך משנה דריש פרקן ס"ד בחדא דוקא פליגי ומתניתין דנאמן עלי