תפארת יעקב חושן משפט חלק א מט

בתנאי שיהיו הקידושין קיימין ולא יתבטלו ע"י אונס משא"כ לפי שיטת הש"ך דלר"ל קיימין הקידושין א"כ מה זו עצה ששואל שיתבטלו אף באונס הא הוא אינו רוצה באמת בזה ורוצה שיתקיימו ולדעת ר"ל אמרינן דאף האשה רוצה בכך אם כן מה בכך שתהיה באמת מקודשת ודו"ק הרי בארנו שאי אפשר לפרש הירושלמי כפירוש הש"ך. גם מה שכתב הש"ך דאף אם בירושלמי פליג ר"י קיימא לן כבבלי דהיינו סוגי' דנדרים דף כ"ז כבר השגתי עליו מקודם דוודאי אף דבעלמא כל היכי דבבלי וירושלמי חולקין הלכה כבבלי הכא שאני דהא כללא הוא בבבלי דכל היכי דנחלקו ר"י ור"ל הלכה כר"י וא"כ האיך יעלה על הדעת דנחלקו במציאות דלבבלי אינן מחולקין כלל ואם כן תקשי האי סוגיא דנדרים מהך כללא דפרק החולץ דהלכתא כר"י לגבי ר"ל לבר מתלת. ודוחק לומר דהיינו דוקא באותן המחלוקת הנזכרים בבבלי ולא בירושלמי דמ"מ האיך שייך לבר מחל' דהא סוף סוף נחלקו:

אבל לפע"ד נראה בכוונת הרמב"ם והסמ"ק דוודאי גרסינן כמאן דלא עבד בדל"ת כמבואר להדיא בכל הפוסקים דלא כב"ח אבל מ"מ תמהני מאוד מאי קשיא להו לאחרונים ז"ל דהא פשיטא דאף לפי הגירסא דהשתא מבואר שיטת הרמב"ם כר"י והוא דהכי פירושה אירע לו אונס פי' דבעל הש"ס שואל אירע לו אונס מהו הדין וקאמר דר"י ור"ל נחלקו בזה דר"י אמר אונסא פי' אירע לו אונס כמאן דלא עבד פי' כמו שלא היה עושה תנאי כלל דלגבי אונס הוי כמו שלא עשה תנאי כלל ור"ל סובר דאף לגבי אונס חל התנאי הרי דקאמר על דעתי' דר"ל האיך צריך למיעבד ופשוט דתיבת למיעבד קאי על עשיית התנאי כיצד יעשה התנאי והכא נמי כמאן דלא עבד הכוונה על התנאי כמו שלא עשה תנאי א"כ לדעת ר"י הקידושין קיימין כמו בלא תנאי שלא היה התנאי לגבי אונס שלא עלה על דעתו כלל כמו שכתבתי בס"ק לפני זה וזה הפי' היה פשוט בעיני הסמ"ק והכ"מ עד שלא הוצרכו לפרש כלל מאחר שסוגי' הירושלמי אינה סובלת פירושה רק על דרך זה א"כ פשיטא דכך הפי' כמאן דלא עבד ואדרבא לפי' זה אתי שפיר הלשון משא"כ לפירושם דהפירוש כמאן דלא עבד שלא קיים התנאי אינו מובן כלל דהאיך שייך לומר כמאן דלא עבד דהא פשיטא דלא עבד שהרי לא בא והיה לו לומר כמאן דלא קיים וזה ברור והשתא אתי שפיר דקאמר על דעתיה דר"ל האיך יעשה שיתקיימו הקידושין אם לא יוכל לבוא ועל זה קאמר דעד כאן לא פליג ר"ל רק אם הוא פוטר אותה בתנאי א"כ היא לא נתחייבה רק שיבוא ומה לה אצל אונסו שהרי נפטרה כל כמה שלא בא משא"כ אם היא פוטרת אותו לא שייך לומר כן כיון שהיא לא היה בדעתו על אונס ועל זה קאמר דר"י פקיד לבנותיו שיעשו כר"ל שתפטור היא אותו דאל"כ שמא יעמוד ב"ד כר"ל ויתבטלו הקידושין ותנשא לאחר ובאמת לשיטת ר"י הם ממזרים לכך יעשו כר"ל שתפטור היא אותו ואז אפי' לר"ל יתקיימו הקידושין ולא ינשאו לאחר ולא יבוא שום צד ממזרות וכל זה ברור ונכון. אך אמנם אף דפי' הנ"ל בוודאי נכון אבל אכתי יש לדקדק וצריך עוד להוסיף קצת בזה והוא דיש להבין במה שכתב הרמב"ם הרי זה פטור מקנין זה וישבע כמו שהיה קודם מבואר דכוונתו דנעקר התנאי לגמרי אף אם אח"כ נסתלק האונס כמו שכתב כמו שהיה קודם ודו"ק וכן כתב בסמ"ע ס"ק ד' ויש להבין מנין לו להרמב"ם דבר זה גם מה ביקש הרמב"ם כאן בדין זה שכבר ביאר דבריו פרק י"א מהלכות מכירה לכן נראה דהרמב"ם היה מפרש תיבת כמאן דלא עבד היינו דדעת ר"י כמו שלא עשה התנאי כלל וא"כ ממילא אפילו אחר האונס כבר בטל התנאי כיון שהוא אנוס באותו יום ובזה אתי שפיר טפי תיבת כמאן דלא עבד משא"כ בפשיטות לא היה לו לומר דלא עבד כיון שעדיין חל התנאי לאחר האונס כן נראה לי ברור בכוונת הרמב"ם והסמ"ק והכ"מ:

(ג) וישבע כשיתבענו חבירו. עסמ"ע ס"ק ה' דדוקא בנשבע ונפטר ולא בנשבע ונוטל והש"ך השיג עליו בס"ק ד' אמנם נראה מדבריו שהבין דעת הסמ"ע דבהא לא מהני טענת אונס כלל וליתא רק כוונת הסמ"ע על פי מה שכתב בס"ק ד' דאפילו עבר האונס בטל התנאי לגמרי ויכול לבוא אימת שירצה ועל זה כתב דכל זה דוקא בנשבע ונפטר אבל בנשבע ונוטל לא בפרט לפי מה שכתבתי בס"ק לפני זה דדין זה הוציאו מן הירושלמי והתם לא מוכח כלל בכהאי גוונא אבל אם בא מיד לאחר שעבר האונס פשיטא דמודה הסמ"ע דאין חילוק רק לפי שכתב פטור מקנין כמו שהיה קודם כתב כשיתבענו חבירו דבנשבע ונוטל לא מהני רק אם בא מיד אחר האונס אמנם בגוף הראיה שהביא הסמ"ע אינו מוכרח לפי מה שכתבתי בס"ק א' דדוקא צריך להביא ראיה שהיה אנוס אב בלי ראיה לא א"כ לא מבעי בנשבע ונוטל דפשיטא דלא מהני רק בראיה אלא אפילו בנשבע ונפטר לא מהני רק בראיה כמו שכתבתי שם ומהאי טעמא נקט כשיתבענו חבירו לרבותא דאפילו בהא לא מהני רק בראיה וצ"ע בזה אמנם אם בא מיד אחר האונס כשנסתלק מודה הסמ"ע כנ"ל ואפשר דאם בא אח"כ גם הש"ך מודה ולא פליג רק לפי שהוא הבין דעת הסמ"ע בבא מיד:

כב (א) מי שקיבל עליו. עש"ך בשם הגהת הרא"ש דדוקא בקיבל בב"ד אבל חוץ לב"ד לא והש"ך הביא סייעתא לדבריו מהירושלמי פרק זה בורר דאיתא התם קיבל עליו בפני שנים יכול לחזור קיבל עליו בפני שלשה אינו יכול לחזור ולפע"ד דאין כאן ראיה מירושלמי כלל דאין כוונת הירושלמי דקיבל אותו קרוב בפני שנים או שלשה אלא כך הפי' דהא בש"ס דילן קאמר ר' דימי על הך משנה כגון דקיבלו עלי' בחד פי' דכל המחלוקת רק בקיבל הקרוב לאחד ושנים אחרים עמו אבל אם קיבל הקרוב כמו שנים ואין כאן רק שנים יכול לחזור דהוי תרתי לריעותא כפי' התוספות וסייעתם ולפי זה בירושלמי נמי הכוונה כך קיבל עליו אותו הקרוב שידון בפני שנים והיינו שיהא הוא כשנים ועוד אחר עמו יכול לחזור קיבל עליו בפני ג' פי' שקיבל הקרוב לדון בפני ג' אינו יכול לחזור דהוי חדא לריעותא ולפי זה הוא ממש מימרא דר' דימי בש"ס דילן ולפי זה ניחא מה שיש לתמוה הא לשמואל שנים שדנו דיניהם דין א"כ מאי הפרש בין ב' לג' ואי בחוץ לב"ד גם בג' כן לפי שיטת הש"ך אבל לפי הנ"ל ניחא דלא מיירי התם כלל מזה ולקמן יתבאר עוד בפי' הירושלמי הזה ובמילתא דשמואל ור"י אח"כ ובתומים הביא ראיה מן תשובת הרא"ש כלל נ"ו דין א' ובס"ק שאחר זה, יתבאר דלאו ראיה הוא ולענין הדין העיקר בוודאי כדעת הרא"ש אף דמירושלמי הנ"ל אין ראיה [וכן צריך לומר לפי גירסת רש"י ריש פרק זה בורר לעולם פוסל והולך עד שיקבל עליו בפני ב"ד שמומחה לרבים וע"כ דהפי' שיקבל עליו לדון בפני ב"ד מומחה א"כ בירושלמי נמי הפי' קיבל עליו בפני ב' הכוונה קיבל עליו לדון בפני ב' כנ"ל וזה פשוט) מ"מ כיון דרוב הפוסקים מסכימים לדעת הגהת הרא"ש הכי נקטינן:

(ב) דאיכא תרתי לריעותא. עסמ"ע ס"ק ו' דאם קיבל עליו כשר במקום ג' לא הוי רק חד לריעותא דאין כאן רק שם ריעותא חד והביא ראיה מתשובת הרא"ש והש"ך השיג עליו ודחה ראייתו ובתומים הביא ראיה מתשובת הרא"ש כלל נ"ו דין א' ושם אי אפשר לדחות כמו שדחה הש"ך ובאמת לק"מ דשפיר יש לומר דתשובה הנ"ל מיירי שהיה אחר עמו ואי קשיא הא יש כאן, שנים והאיך יוכל הוא להכחישם דהא הם נאמנים יותר מעדים לק"מ דיש לומר דמיירי בגוונא דכשר לדון ופסול לעדות כגון פחות מבן י"ח ולא הביא שתי שערות כדעת הטור לעיל סימן ז' בשם הירושלמי דכשרים לדין ולעדות פסולין לכך אין נאמנין לומר שקיבל את מהו' יעקב דזהו בתורת עדות אבל הקבלה היה שפיר חדא לריעותא שהיו עוד אחרים עמו ודו"ק ומה שהביא עוד בתומים ראיה מדברי התוספות ריש פ"ק דסנהדרין לאו ראיה היא כלל דפשיטא דאי יחיד מומחה אינו יכול לדון רק בקבלה אם כן לשיטת הש"ך הוי תרתי לריעותא דאין לך ריעותא גדול מזה דהא שלשה בוודאי יכולין לדון בע"כ א"כ זה שאינו יכול הוא מצד שיש בו ריעותא ואינו ב"ד וצריך קבלה א"כ כיון דצריך ג' מומחין ויחיד במקום ג' הוי תרתי לריעותא לשיטת הש"ך ועוד לפי דעתו כיון דראוי לדין לא הוי בכלל ריעותא א"כ אכתי תיקשי על התוספות הא יש לומר דאינו יכול לכוף לדין רק בקבלה ומ"מ אין כאן ריעותא א"כ אם הוא קרוב הוי חדא לריעותא ומהני קבלה מה שאין כן אינו מומחה קרוב הוי תרתי לריעותא וע"כ צריך לומר דאם אין מומחה יכול לדון בע"כ ע"כ משום דאינו ב"ד גמור דהא ב"ד גמור פשיטא דיכולין לכוף לדין א"כ אין לך ריעותא גדול מזה א"כ בקרוב אפילו מומחה הוי תרתי לריעותא ולפי זה ממילא נהפוך הוא דמדברי התוס' הללו יש ראיה לשיטת הש"ך דע"כ דהוי תרתי לריעותא דאי חדא לריעותא אכתי לא מוכח דיש לומר בקבלה ונ"מ דלא הוי רק חד לריעותא דשם ריעותא חד משא"כ אינו מומחה הוי תרתי לריעותא דיש כאן שני שמות אינו מומחה וחד אלא וודאי דאף בשם חד הוי תרתי לריעותא א"כ ממילא אפילו מומתה הוי תרתי לריעותא ושפיר דייקי התוספות דדן בעל כרחו והא ליכא למימר דמומתה אינו בכלל ריעותא כלל אף אי אינו דן בע"כ א"כ תקשי קושיא הנ"ל דהא נ"מ בקרוב דמומתה הוי