תפארת יעקב חושן משפט חלק א מח

בגדול מבואר דיש חילוק בין גדול לקטן וצריך לומר דכוונת רב האי דאם מת אביו ונשאר יורש אין חילוק בין היה בשעת מיתתו קטן או גדול והכל תלוי כשעת תביעה והיינו כדעת הרא"ש ולפי זה כיון שגם דעת רב האי כהרא"ש הוי ספיקא דדינא:

כא (א) ואם הביא ראיה:

משמע דצריך להביא ראיה דוקא אבל אינו נאמן לומר שהיה אנוס ויש להבין תינח בנשבע ונוטל צריך להביא ראי' דאם לא כן אינו נאמן להוציא משא"כ בנשבע ונפטר מה צורך לראיה בלי ראיה יהא נאמן להחזיק במה שבידו וראיתי בתומים סוף ס"ק א' שהאריך דהרמב"ם מפרש הירושלמי דגיטין וקדושין דר"י ור"ל פליגי בטוען שהיה אנוס ואין לו ראיה דר"י סובר דקידושין בטילין שאינו נאמן ור"ל סובר דהקידושין קיימין והלכתא כר"י לגבי ר"ל ע"ש שהאריך ומלבד מה שאבאר בסמוך דאין זאת כוונת הירושלמי אבל בלא"ה אני תמה האיך אפשר לפרש כן דהא התם קאמר על דעתיה דרשב"ל האיך צריך למיעבד וקאמר אין אתא יום פלן ולא כנסה לי לא יהא לי עליך כלום ולפי פירושו מאי ענין זה לזה סוף סוף נאמן לומר שהיה אנוס וכי בשביל זה יצטרך לראיה ובלא"ה לא נזכר בירושלמי שום רמז מראיה לכן אין לדבריו קיום אבל כוונת הרמב"ם ז"ל נראה דסובר דוודאי הא דאמרינן והוא דלא אנוס הכוונה אונס דלא שכיח דלא עלה על דעתו להתנות אבל אונס דשכיח לא כדמחלק בנדרים דף כ"ז שאני מעברא דמגלי אונסיה וכן נראה להדיא מפירש"י בנדרים בד"ה והוא דלא אנוס ויש שם ט"ס ברש"י וצריך להיות דלא מוכח ע"ש] ובר"ן שם וכן מצאתי בש"ך לקמן סי' נ"ה ע"ש ולפי זה פשיטא דכמו דקיימא לן דאפילו בתובע את חבירו על פה אם טוען להד"ם או החזרתי נאמן מצד אותה טענה עצמה אבל בטוען טענה דלא שכיח כגון מחלת לי וכהאי גוונא אינו נאמן רק במיגו דלהד"ם או פרעתי ומהאי טעמא אם יש עדים והוא תוך זמנו אינו נאמן מחלת לי אף דבהא ליכא חזקה דאין אדם מוחל ת"ז כמבואר כל זה סי' ע"ח מהמרדכי ריש ב"ב ע"ש והכא נמי כיון שהוא טוען שהיה אנוס באונס דלא שכיח עד שלא עלה על דעתו הילכך כל שאין לו ראיה אינו נאמן בטענה גרועה כזו כנ"ל ולפי זה יש להסתפק דדוקא לפטור עצמו ממון בעינן טענה נכונה אבל לחייב את חבירו שבועה אפילו בטענה גרועה יכול כמבואר להדיא סי' פ"ב דיכול לטעון מחלת לי להשביע אף שיש נאמנות על הפרעון אלמא דלהשביע מהני טענה גרועה והכא נמי אף שהתנה שחבירו יטול בלא שבועה כשטוען אנוס הייתי אף שאין לו ראיה ואינו נאמן לפטור עצמו נאמן להשביע וצריך עיון בזה ואפשר מדכתבו הרמב"ם והמחבר ויטול כל מה שטען בלי שבועה ויש להבין לאיזה צורך כתבו כן הא נ"מ בלא"ה אף כשיצטרך לישבע ומאי רבותא יש בזה ולפי הנ"ל ניחא דקמש"ל רבותא דאפילו להשביע אינו יכול כל כמה דלא הביא ראיה והוא בעצמו אינו נאמן כנ"ל ועיין ס"ק ג':

(ב) שהיה אנוס כו' הרי זה פטור מקנין דין זה צריך בירור כי לכאורה יש לתמוה הרבה חדא דהא כבר כתבו הרמב"ם פי"א מהלכות מכירה והמחבר סי' נ"ה ולאיזה צורך כתבוהו כאן פעם שנית ועוד קשה דהמחבר למד דין זה מירושלמי קידושין ובאמת שם מבואר להיפך דהא הלכתא כר"י לגבי ר"ל ועוד למה שביק ש"ס דנדרים דף כ"ז דמבואר כן להדיא וקושיא זו קשה גם על הסמ"ק תו קשה דהא קיימא לן הלכתא כר"י לגבי ר"ל לבר מתלת א"כ פשיטא דכללא הוא כל היכן דנחלקו ר"י ור"ל הלכה כר"ל וא"כ קשה הא בזו נמי נחלקו ומאי נ"מ אם המחלוקת נזכר בירושלמי או בש"ס דילן סוף סוף וודאי אמת הוא שנחלקו א"כ נסתר הכלל הנ"ל ויש לתמוה על הש"ך שכתב דמה בכך דבירושלמי מבואר להיפך כיון דבש"ס דילן קיימא לן יש אונס דהא הא נמי בש"ס דילן דכללא הוא הלכה כר"י כנ"ל:

וכדי לברר דברי הרמב"ם והסמ"ק והמחבר צריך אני להעתיק לשון הירושלמי בגיטין פרק ז' ואח"כ יתבאר הכל על נכון ולק"מ. והנה זה לשון הירושלמי שם אמר ר' אבהו בשם ר"י סדר סמפון כך הוא אנא פלן בר פלן מקדש ליך אנת פלונית בת פלן ע"מ ליתן לך מיקמת פלן [פי' מתנה פלונית ומנכסיך ליום פלן דאין אתא יום פלן ולא כנסתיך לא יהוי לי עליך כלום אירע לו אונס ר' יוחנן אמר אונסא כמאן דלא עבד ר"ל אמר אונסא כמאן דעבד על דעתיה דר"ל אין הוי צריך למיעבד [פי' האיך הוי צריך למיעבד] ואין אתא יום פלוני ולא כנסתיה לי לא יהיו לי עליך כלום ר' יוחנן כי דמיך פקיד לבנתיה די יהווין עבדין כריש לקיש אמר שמא יעמוד ב"ד ויסבור דכוותיה ונמצאו בניו באין לידי ממזרות עכ"ל הירושלמי שם ונאמרה ונשנה בקידושין פרק האומר הלכה ב' ע"ש בקצת שינוי לשון מסוגי' דגיטין ויען כי המפרש פי' שם בסוגיא דגיטין מה שאינו נראה לפע"ד לכן העתקתי הלשון מסוגיא דשם:

והנה הרב הש"ך האריך ודעתו לפרש הירושלמי בפשיטות דדעת ר"י דקידושין בטילין ודעת ר"ל דקידושין קיימין השיג על הב"ח דגורס כמאן דלא עבר ובזה באמת דבריו נכונים ובכל הפוסקים וכן בהגהת מיימוני מבואר דלא עבד בדל"ת וכן בכ"מ שם אבל מה שהשיג הוא דלא אתי שפיר בירושלמי אין דבריו נכונים כלל ואדרבא אי אפשר לפרש שיטת הירושלמי לפי פירושו כמו שאבאר. והנה הש"ך כתב וז"ל וכן מוכח עוד בירושלמי דקאמר דר"י מפקיד לבנתי' דליהווין עבדין כר"ל דילמא איכא דסבר כר"ל ובאין לידי ממזרו' אלמא דלר"י אינה מקודשת עכ"ל הש"ך ותמהני מאוד כי נראה מדבריו שפירש דברי הירושלמי דר"ז הוי פקיד שיפסקו כר"ל והיינו שלא ינשאו לאמ' דהקידושין קיימין ואם לא יפסקו כוותיה וינשאו לאחר ואיכא דסבר כר"ל ויבואו לידי ממזרות והיינו אליבא דר"ל יהיה ממזרות ומזה הוכיח דלר"י אינה מקודשת וכן הבין בתומים כוונת הירושלמי ומכח זה כתב דמהרי"ו חשש לדעת ר"ל מאחר דר"י חשש לדעתו רק שהשיג על ראיית הש"ך דיש נ"מ אם יקבלו קידושין מאחר ע"ש ותמהני דהא דבר ברור הוא שלא היה זאת כוונת הירושלמי דכיון דלדעת ר"י אינם ממזרים מאי חשש יש לו במה שהם ממזרים לר"ל גם קשה אם הם יתקדשו לאחר על פי ב"ד דעבדו כר"י פשיטא שאין כח ביד ב"ד הבא אחריהם לעשות אותם ממזרים כר"ל ואם קודם שינשאו לאחר יפסקו ב"ד כר"ל ממילא לא ינשאו הם לאחרים ולא יעברו על ציווי ב"ד ופשוט הוא כוונת הירושלמי דעל מה דאמר התם על דעתי' דר"ל ואין אתא יום פלן ולא כנסה לי לא יהא לי עליך כלום ואז גם ר"ל מודה לר"י ועל זה קאמר דבנותיו יעשו בסמפון כר"ל והטעם משום דאם לא יעשו כן שמא יעמוד ב"ד ויסבור כר"ל דאינה מקודשת וינשאו לאחרים ונמצאו בניו באין לידי ממזרות דלפי דעתו הם ממזרים דלא סבירא לי' כר"ל לכך פקיד להם שיעשו בסמפון כר"ל ואז אפילו לשיטת ר"ל מקודשת וא"כ אפילו יעמוד ב"ד כר"ל לא ינשאו לאחרים דאפילו לר"ל מקודשת וזה ברור. א"כ מבואר להיפך דלר"ל אינה מקודשת ולר"י מקודשת ועוד דלפי פירושו למה לו לומר משום דאיכא דסבר כד"ל כיון שהוא בעצמו הי' חושש לדעת ר"ל ממילא יש חשש ממזרות אלא ברור דפשיטא דר"י לא חשש כלל לדעת ר"ל רק היה חושש שיפסקו כר"ל ויהיו ממזרים לשיטתו וכן פי' המפרש שם לפי דרכו אף שבעיקר הפי' פירש כהש"ך אבל בהא פי' כמו שכתבתי וז"ל בשעת פטירתו צוה לבנותיו אם יארע להם כך שינהגו לכתוב כהדא דר"ל ולהתנות בעצמן הרי להדיא כמו שכתבתי אבל בעיקר הפירוש פירש כהש"ך לזה דחק לפרש חששא דר"י דהיינו אם יקדשנה אחר לא הוי קידושין לר"ל ונמצאו בניו באין לידי ממזרות לר"י דקידושין הראשונים בטילין וקידושין שני' חלין. אבל באמת אין דבריו נכונים כלל דהאיך יעלה על הדעת דר"י יחשוש על בנותיו שיתקדשו לאחר בלתי רשות ב"ד וכיון שהב"ד יפסקו כר"ל ממילא יאמרו להם שלא יתקדשו לאחר דהקידושין קיימין וממילא לא יהא חשש ממזרות והיה לו להזהירם שלא יתקדשו בלתי רשות מב"ד ואם יפסקו כר"י יתקדשו ואם לאו יהיו הקידושין הראשונים קיימין ודוחק לומר דהיה חושש דלאחר הקידושין השניים יבואו ב"ד ויפסקו כר"ל ותצא בלא גט משני הא וודאי ליתא כיון שנשאת על פי ב"ד שפסקו כר"י אין כח ביד ב"ד השני להוציאה בלא גט וכן מוכח להדיא מדברי הש"ך גופא דהא לפי פירושו דר"י היה חושש לדעת ר"ל רוצה להכריח דר"י סובר אינה מקודשת ואם יש נ"מ בכהאי גוונא שקיבלה קידושין מאמר אין כאן ראיה כלל וע"כ דהא ליתא א"כ ממילא לפי מה שביארנו דהי' כוונת ר"י דלפי שיטתו יהיו ממזרים א"כ מוכח דלר"י הקידושין הראשונים קיימין כנ"ל ודוק היטב ועוד קשה לי אי ס"ד דכוונת הירושלמי לר"י הקידושין בטילין ולר"ל קיימין א"כ מאי קאמר האיך הוי ליה למיעבד אין אתא יום פלן ולא כנסה לי לא יהוי לי עלך כלום ויש לתמוה מה בכך ומה נ"מ בזה שבשביל כך יודה ר"ל דהקידושין בטילין. ובאמת המפרש שם פי' מה שפירש אבל גורס לא יהא לך עלי כלום א"כ כיון שהוא התנה התנאי שאם לא יבוא תיפטר ואין לו עליה כלום א"כ מה בכך דהוא היה אונס מ"מ לא נתחייבה שתהיה אשתו רק שיכניסנה ליום פלוני ואם לאו פטורה כמו שחילק הש"ך בשם הר"ן ונראה שדברי המפרש הללו לקוחין מדברי הר"ן והש"ך אבל יש לתמוה דבירושלמי מבואר לא יהא לי עליך כלום וא"כ מה נ"מ ללשון ראשון או ללשון שני וכן מבואר בירושלמי קידושין ע"ש ועוד דקאמר על דעתי' דר"ל האיך צריך למיעבד והשתא בשלמא אי נימא דלר"ל אינה מקודשת שפיר קאמר ושואל עצה שתהיה מקודשת שהרי בשעה שהוא מתנה התנאי הוא רוצה שתתקדש אם לא יבוא באונס רק ממתנה אינה מקודשת לפי שיטת הש"ך א"כ שפיר שואל עצה האיך יתנה