תפארת יעקב חושן משפט חלק א מד

לא חששו להך חששא האיך ניקום אנן וניחוש ונעביד היפך הדין ומה נדע אשר לא ידעו גם מדפריך עלי' דרב דקאמר דבמנינא דרבי הוי מתחילין מיני' מהא דקתני מתחילין מן הגדול מבואר כהנ"ל דאסור להתחיל בדיני ממונות מן הצד. ומה שכתב בתומים לא נהירא כלל דהא רש"י פי' בהדיא דכל מנינייהו מן הצד הוי לפי שהי' עניו מאוד מבואר דאין כאן מקום להתחיל מן הצד רק לפי שהיה עניו ולסברת הנ"י בלא"ה טוב להתחיל מן הצד אלא וודאי דהא ליתא גם מה שכתב הסמ"ע דדעת רש"י דאין איסור לענות על רב ודיקדק כן מלשון רש"י אומר אני דכד מעיינת ההיפך מבואר מלשון רש"י שם בגמרא שכתב וז"ל לא תענה על רב כתיב בלא יו"ד ומשמע לא תחלוק על מופלא של ב"ד הילכך לא מתחילין מיניה דילמא חזי עלי' חובה ולא פלגינן עלי' עכ"ל. מבואר מדבריו דיש איסור לענות על רב. ולפי זה ממילא מה שכתב במשנה ולא ירצה לחלוק עליו משום לא תענה על רב כוונתו משום איסורא דאית ביה משום לא תענה על רב ועוד נראה דכוונת רש"י דסובר דדרך שאלה מותר כמו שכתבו התוס' אבל עכ"פ ברור דיש איסור לענות על רב דלא כנ"י הנ"ל וכן בזה להתחיל מן הקטן נראה דלא טוב לעשות כן מאחר שאין בזה חומרא רק קולא כנ"ל וצ"ע:

(ב) ונמצאו חמשה נושאין ונותנין בדבר. כל זה הוא לשון הרמב"ם פ"ח מהלכות דיינים ולפי שראיתי שערורי' בזה בדברי הפוסקים ובהבנת דברי הרמב"ם הנ"ל גם הראב"ד והרשב"א השיגו על הרמב"ם מן הירושלמי וש"ס דילן גם דברי הרמב"ם גופא סותרין עצמן למה שכתב בפי' המשנה לכן אבאר דברי הרמב"ם על נכון והנה לשון הרמב"ם הוא מה שכתב המחבר שנים אומרים זכאי כו' עד הולכין אחר הרוב ותמה הראב"ד ז"ל דהא בגמרא אמרינן דאותו שאומר איני יודע כמאן דליתא והאיך קאמר הוא נמצאו חמשה נושאין ונותנין גם מדהוצרך לומר שלשה זכאי מבואר דאותו שאומר איני יודע כמאן דאיתא דלכך הוצרך שלשה שיהא רוב כנגדו ג"כ ועל זה השיג הרשב"א והביא הירושלמי ופי' בו מה שפירש וכלל דבריו דאותו שאומר איני יודע כמאן דליתא הילכך כל ששנים מזכין ואחד מחייב שיש כאן שלשה שאומרין דעתם בבירור הולכין ביניהם אחר הרוב ולא משגחינן באותן השנים האומרים איני יודע אמנם בשלשה מזכין ושנים אומרים איני יודע נראה דסובר הרשב"א דגם להרמב"ם זכאי ולא מוסיפין דכיון דאותו שאומר איני יודע כמאן דאיתא הרי בטל במועט נגד ג' המזכין אמנם בדברי הרמב"ם לא נזכר רק שלשה מזכין ואחד מחייב ואחד איני יודע מבואר לכאורה דמצריך ארבעה דיעות מבוררות וביניהם הולכין אחר הרוב דאל"כ הוי ליה למימר רבותא טפי אפילו אין כאן רק ג' דיעות מבוררות דהיינו שלשה מזכין ושנים איני יודע. גם הקשו עליו דבפי' המשנה מבואר דאפילו ארבעה מזכין או מחייבין כל שאחד אומר איני יודע מוסיפין וזה בהדיא היפך דעתו בהלכות והנה הרב בעל כ"מ ולח"מ פירשו דברי הרמב"ם דסובר דלא אמרינן כמאן דליתא רק בדיני נפשות ולא בדיני ממונות ע"ש. ובאמת שכן מוכח מדברי התוס' שהקשו הא באמר אחד מן התלמידים זכות מעלין אותו וכו' והאיך יגרע אותו שאומר איני יודע מאחד מן התלמידים ותירצו דהתם לחובה ואחד מן התלמידים לזכות ולפי זה בדיני ממונות שיכול לומר לזכות ולחובה ממילא גם באינו וידע יכול לומר לזכות ולחובה וזה ברור:

אך גוף דברי התוס' נפלאו ממני חדא דמאי קושיא הא אחד מן התלמידים אינו רק מזכיר דברים ואם יש ממש בדבריו מעלין אותו והוא אומר דבריו לפניהם והם נושאין ונותנין ומי שמקבל דבריו נחשב לדעה אחת ואם רוב מקבלין יוצא זכאי אבל אין הוא נחשב לדעה בפני עצמו שיצטרף לרוב לבטל למי שלא יקבל דבריו הא וודאי ליתא כיון שאינו מן המנויים בכלל הסנהדרין הרי דהרוצח בעצמו היה יכול ללמוד על עצמו זכות והיינו כהנ"ל אבל פשיטא שאינו נחשב לדעה ואף זה שאומר איני יודע דאמרינן כמאן דליתא היינו שאינו נחשב בכלל המנויים להטות אל הרוב רק איש בפני עצמו ככל המלמד זכות וכאחד מן התלמידים ואי נימא דכוונת התוס' כיון דאותו שאומר איני יודע יכול לחזור וללמד זכות כאחד מן התלמידים א"כ ממילא ראוי שיהא נחשב לדעה ג"כ שהרי הוא מן המנויים א"כ מה זה שתירצו התוס' כאן לזכות כאן לחובה מה בנך דהוא לחובה מ"מ האיך אתה אומר שהוא כמאן דליתא כיון שיכול ללמד זכות ויהא נחשב אז בכלל המנויים ודעתו דעה כשאר המנויים א"כ האיך הוא כמאן דליתא ותו קשה הא קיימא לן דאפי' המלמד זכות יכול לחזור וללמד חובה בשעת גמר דין א"כ הרי הוא ג"כ כמאן דאיתא ללמד חובה בשעת גמר דין דלא גרע ממלמד זכות גמור גם לשון הרמב"ם בפרק תשיעי ואותו שאומר איני יודע הרי הוא כמו שאינו שהרי אינו חוזר ומלמד חובה ופי' הכ"מ ולח"מ דבריו דהיינו על פי' התוס' הנ"ל דלזכות יכול ללמד:

והדבר תמוה דא"כ האיך הוא כמו שאינו כיון שיכול ללמד זכות והלח"מ כתב שם כיון דאפילו אחר יכול ללמד זכות שפיר מחשב כמאן דליתא אבל הוא תמוה דהא הוא בכלל המנויים משא"כ אחר וליכא למימר דבאמת אפילו לזכות אינו בכלל המנויים ושפיר הוי כמו שאינו הא ליתא דא"כ למה כתב לפי שאינו מוזר ומלמד חובה במאי איירי אי שיהא כאחד מן המנויים אף לזכות אינו יכול ואי כאחד מן התלמידים אף אם היה יכול לחזור וללמד חובה הרי הוא כמו שאינו וע"כ דכל שיכול לחזור וללמד חובה הרי הוא כמו שישנו אם כן תקשי הא לזכות יכול גם הלח"מ העתיק דברי הרמב"ם שהרי אינו יכול לחזור וללמד חובה לכך פי' מה שפירש ולא כן לשון הרמב"ם רק שהרי אינו חוזר ומלמד חובה:

ומה שנראה לי בכוונת הרמב"ם פשוט הוא כך דרש"י פי' שם גבי הא דאמר ואי אמר טעמא לא שמעינן ליה וז"ל ואי אמר טעמא מראה פנים לחובה ומראה פנים לזכות ומשום הכי מספקא ליה עכ"ל. וכוונתו פשוט ומבואר דוודאי כל כוונת הסוגיא הוא אם נחשוב אותו שאומר איני יודע לדעה בפני עצמה שהרי הוא אומר טעמא למה הוא מסופק ומאיזה צד בא לו הספק א"כ הרי לפי ספיקו יצא זכאי א"כ צריך שיהא ברוב המחייבין רוב כנגדו ג"כ מאחר שנותן טעם לדבריו למה הוא מסופק דבשלמא בלי טעם אין להחשיבו כדעה כלל משא"כ כשאומר טעמו ועל זה קאמר דמ"מ כיון שאומר איני יודע לא נחשב כדעה ולא נצטרף לא למחייבין ולא למזכין וצריך שיהא מועט ורוב בלי אותו המסופק ודין זה הוא נוהג בין בד"מ בין בד"נ ואין חילוק כלל וזהו דקאמר התם דבמוסיפין עושין ב"ד שקול דכיון שאין דעת האומר איני יודע נחשבת לכלום ואינה מצטרפת הרי יש כאן ב"ד שקול אמנם אם יחזור בו אותו שאומר איני יודע ויאמר דעתו לזכות או לחובה בהא לא איירי התם כלל וכבר נתבאר הדין שבין דיני ממונות לנפשות לדיני ממונות בענין החזרה ריש פרק אחד ד"מ ואדרבא נראה לפע"ד שיכול לחזור בו דמה בכך שאמר איני יודע הלא כולם מתחילה אינן יודעין רק אחר העיון והשתכלות אומרין דעתם וזה נתברר לו אח"כ ובשלמא כשכבר אמר דעתו לזכות בבירור אינו יכול לחזור מאחר שכך נגמר בדעתו משא"כ כשלא אמר כלום רק איני יודע וזהו בכולם בתחילת העיון. ומה שכתב פרק תשיעי שהרי אינו חוזר ומלמד חובה כוונתו לפי שאינו חוזר רק עומד בדיבורו איני יודע לכך הרי הוא כמו שאינו שאינו מצטרף לא למזכין ולא למחייבין ומה ומה שכתב לחובה הוא משום דלזכותו לא איירי התם כלל דאי היה חוזר לזכות לא היה מוסיפין כלל רק לפי שאומר איני יודע אבל לחובה עדיין היו מוסיפין כגון אחד עשר מזכין ואחד עשר מחייבין ואחד איני יודע א"כ אפילו חוזר בו אותו המסופק כל שחוזר לחובה עדיין מוסיפין רק אם חוזר נחשב לדעה משא"כ אם עומד בספיקו אינו נחשב לכלום משא"כ בחוזר לזכות אין מוסיפין כלל ודוק היטב] וזהו שכתב הרמב"ם נמצאו חמשה נושאין ונותנין בדבר והיינו שיכול להיות שאותו שאומר איני יודע יחזור בו לזכות או לחובה ואז שומעין לו ודוקא כשאומר איני יודע אינו מצטרף ולא נחשב לדעה משא"כ כשחוזר לברי אמנם בהא סובר הרמב"ם דכיון דאותו שאומר איני יודע כמאן דליתא א"כ כל היכי שהראשון אומר איני יודע ומוסיפין שנים ואותן השנים מחולקים שפיר אזלינן בהארבעה אחר הרוב ואותו איני יודע הראשון כמאן דליתא אבל אם גם בשנים הנוספין אחד אומר דעתו ואחד איני יודע כיון שאותו שאומר איני יודע לא נחשב כדעה הרי אין כאן הוספה ואנן מוסיפין שנים בעינן שיהא כאן ארבעה ואותו שאומר איני יודע לאו כלום הוא ואין כאן רק ג' לכך כתב דבעינן ג' מזכין ואחד מחייב או ארבעה מזכין או מחייבין דבעינן ארבעה דיעות ואיני יודע לאו דעה היא כלל וזה הוא ששנינו בתוספתא על השנים הנוספים אחד אומר חייב ואחד איני יודע מכיון שאמר איני יודע אין כאן רק אחד פי' דאותו שאומר איני יודע אינו כלום ואין כאן נוסף רק אחד ואנן בעינן ארבעה שנים הנשארים ושנים נוספין ובירושלמי נמי בהכי אמרי' דת"ק סובר דכל שאחד מן האחרונים מגלה דעתו בבירור לא איכפת לן במה שהשני אומר איני יודע ועל זה פליג ר' אילא דמכיון שנראה דינו בארבעה אין גומרין בשלשה והיינו כהך דתוספתא לכך פוסק הרמב"ם כר' אילא כיון שהתוספתא כוותיה וכן הוא דעת הרמב"ם בפי' המשנה להדיא שכתב וז"ל ויוסיפו הדיינים שיוסיפו שנים ויהיו חמשה ואם אירע עוד כגון זה המאורע בעצמו ואמרו שנים זכאי ושנים חייב ואחד איני יודע או שאמר הארבע זכאי או חייב ואחד איני יודע יוסיפו שנים וכו' עכ"ל. והנה הרב בעל לח"מ הבין דעתו דאפילו **(כן הוא בש"ס בדפוסים הישנים ועכשיו הוגה שאמרו והוא משובש לפע"ד כמו שכתבתי]:

)**