תפארת יעקב חושן משפט חלק א לז

רק בנתעצמו ועוד ראיה מפרק הריבית וכו' הרי להדיא כמו שכתבתי ולפי זה יש לקיים דברי הסמ"ע דוודאי אף אם הפי' התם כי האי ודאי צריך לאודועי היינו אפילו לא שאל אבל בשאל אפילו בעלמא צריך לאודועי מ"מ עדיין דברי ר"ת מוכרחין וצריך לחלק בין כפיה ללא כפיה עכ"פ בכתיבה דבלי כפיה אין כותבין דאל"כ למה נקט הך דינא בנתעצמו ושני הדינים אמת אך מ"מ כיון דקיימא לן כר"ת והוא באמת מביא ראיה משם ג"כ מ"כ סובר דאין חילוק בעלמא בין שאל או לא א"כ ממילא מנין לנו לחלק בזה כיון שאותן הפוסקים שכתבו לחלק לא כתבו כן רק לדחות דברי ר"ת לכן דברי הסמ"ע צ"ע לדינא:

(ו) חייב לפרוע. עסמ"ע ס"ק כ"ח דהיינו דוקא אם יצא הנתבע מחוייב בדין. ובתומים הקשה על זה דהא עיקר ראיית מהר"ם מהא דצריך לשלם שכר פתיחא והא התם פשיטא דאפילו יצא זכאי בדין חייב לשלם ואין כאן קושיא כלל דהתם צריך לשלם מיד שכר פתיחא להתירו מן הנידוי והוא גרם לעצמו שלא עמד לדין לפני הב"ד ואפילו יצא זכאי חייב לשלם קודם שנפסק הדין להתיר עצמו מן הנידוי משא"כ הכא שהוא עושה הוצאות כדי לכופו א"כ יכול לומר את הוא דאפסדת אנפשך שלא ידעת שאיבדת זכותך בדין ואני לא רציתי לילך בשביל זה שידעתי שאני איני חייב כלום וכיון דהוא עצמו אפסיד אנפשיה פטור אבל כשנתחייב בדין הוא עשה כהוגן שכפהו והוא שסירב גרם לו כל הוצאות לכך חייב וזה . ברור ועיין לעיל סימן י"א ס"ק ב' שם הקשיתי על עיקר ראיית מהר"ם וכעת מצאתי הקושיא בספר גי"ת ועיין שם מה שכתבתי להכריע בין אם נתחייב מכח הכחשה או בדין דעלמא וצריך עיון שלא נזכר חילוק זה בפוסקים ועיין סמ"ע ס"ק כ"ט מ"ש בשם הרא"ש ועיין לעיל סי' י"א ס"ק א' מ"ש שם שיש להתעורר בדברי הרא"ש הללו ומ"ש עוד המחבר הוא דעת הריב"ש סי' תע"ה וכ' שם הטעם דגרמא בניזקין פטור וע"ז הקשה על עצמו דהא מסרב ועמד אחר כך בוודאי חייב וכתב דזה מחייבין אותו ב"ד על שסירב ולא רצה ויש לתמוה דהא בהך דינא דיש מי שאומר שזכר המחבר כיון שלא היה יכול לכופו לדון בפני ב"ד אם כן הא נמי מחייבין אותו ב"ד הוצאות דמ"ש לכן נראה דהריב"ש מיירי שלא עשה ברשות ב"ד אף שהיה באופן שהיה מותר מכל מקום כיון שלא עשה ברשות ב"ד פטור משום גרמא בניזקין אבל בציווי ב"ד מודה דחייב ולפי זה אין כאן מחלוקת כיון דהכריע רמ"א ובלבד שעשאו ברשות ב"ד:

(ז) אין אומרים שישבע כמה הוציא ויטול עסמ"ע ס"ק כ"ט ובתומים כתב דאם אינו יכול לברר נשבע ונוטל. ונעלם ממנו מה שכתב בד"מ להדיא דאפילו אינו יכול לברר אינו נוטל בשבועה כי אם ב"ד ישומו כמה ראוי להוציא בזה. אמנם נראה לפע"ד דמה שלא האמינו כאן היינו לפי שאי אפשר שיוכל לישבע על זה בצימצום שכך היה ראוי להוציא ולא היה באפשרי בפחות ושישבע סתם כמה הוציא לאו כל כמיניה שיוציא מאי דבעי הילכך אם מברר כמה הוציא ממילא אנו רואין בכל דבר אם היה ראוי להוציא כך ואם לאו נוטל על כל פנים כפי שומת ב"ד כמה ראוי להוציא וזה חידש רמ"א מדעתו ומה שכתב קודם בבירור הוא מדברי הרא"ש דבזה ממילא רואין אם היה ראוי להוציא כך ולפי זה לא קשיא מידי קושית הש"ך:

טו (א) צריך הדיין וכו' זהו ממה דאמרינן בש"ס סנהדרין פרק א' כקטן כגדול תשמעון שיהא חביב עליך דין של פרוטה כדין של מאה מנה ופריך אילימא לעיוני ולמי פסקא פשיטא אלא לאקדומי והיינו להקדים דין הבא לפניו תחילה אפילו דין קטן לדין גדול. ויש לתמוה על הרמב"ם ז"ל בתרתי חדא דבפרק כ' מהלכות סנהדרין הלכה י' כתב אל תאמר שכל אלו הדברים בדין שיש בו הוצאת ממון הרבה מזה ונתינתו לזה לעולם יהא דין אלף מנה ודין פרוטה שווין בעיניך לכל דבר והשתא תקשי למה הזכיר הך דינא דהא בש"ס פשיטא להו ואין צורך לאמרו גם קשה למה לא הזכיר מסקנת הש"ס להקדים דין הבא תחילה ואפי' של פרוטה למאה מנה דעלה הוצרכו בש"ס פסוק כקטן כגדול ואולם בפרק כ"א מהלכות סנהדרין הזכיר דין הקדימה אשה לאיש יתום לאלמנה ולא הזכיר דין הנ"ל [ועיין מה שכתבתי לעיל סימן י' אבל על הרמב"ם קשה שלא הזכיר להקדים כלל) ודוחק לומר דסובר דקושית הש"ס ללוי פרק הזהב דגמר דין צריך פרוטה אבל לדידן אין כאן פשיטות דקמש"ל אף דהגמר הוא פחות מפרוט' וצ"ע ותמהני על האחרונים שלא נתעוררו על הרמב"ם בזה:

(ב) שבא לפניו תחלה. עסמ"ע סק"א דלאו בביאה תליא מילתא אלא משעה שהעמיד עצמו לפני הדיין והדיין הכין את עצמו לשמוע טענתו זהו נקרא בא לפניו תחילה והוא קודם להבא מאוחר ממנו לפני הדיין ודבר זה הוכיח בדרישה מדברי הריטב"א כתובות דף ק"י עד כאן. ובאמת מדברי הריטב"א מבואר להיפוך דבבא לפני הדיין תליא מילתא וכל שבא תחילה צריך להקדימו כמו שאבאר וזה לשון הריטב"א שם ודעת מורנו נרו דהכא עדיין לא פתחו בדינא דיתמי וכו' דבשלמא בחבר עצמו שרינן ברישא ואף על גב דפתחו בדינא דאחרים כדי שלא יתבטל מתלמודו ומשום כבוד דידיה אבל כבוד קרובו של חכם אינו אלא דרבנן ולא דחי עשה דאורייתא אבל הכא מדין לא פתחו באידך דינא ובכל חד איכא מצות עשה לדון וכיון דכן הוא עשה דקרובו של חבר עדיף דאיכא בהדי' עשה דרבנן דכבוד של חכם עד כאן לשונו. הרי להדיא דמוקי התם עובדא דר' ענן בלא פתחו ליה בדינא רק שבא לפניו תחילה ומכל מקום לא הקדים דין קרובו של תלמיד חכם רק משום עשה דרבנן כבוד קרובו של תלמיד חכם אבל בלאו הכי לא היה רשאי להקדימו כיון שהדין דיתמי בא לפניו תחלה אם כן בב' בעלי דינים שווין אסור להקדים הבא מאוחר אפילו עדיין לא פתחו להבא קודם בדינו. ועיין בדרישה ודבריו מגומגמין והעיקר כמו שכתבתי אמנם מה שכתב אחר כך שצריך להקדים דין תלמיד חכם זה וודאי לדעת ריטב"א לאו בבא לפניו תחילה רק אפילו פתחו ליה בדינא צריך להקדים תלמיד חכם. ואולי כוונת הסמ"ע דאפילו באו שניהם בשוה צריך להקדים אותו שעמד לפני הדיין תחילה אבל אין זה מוכח כלל מדברי הריטב"א:

(ג) אבל אם קרובו וכו' אם פתחו אין צריכין לפסוק. עיין ב"ח שהשיג על דברי רמ"א הללו כי דבריו הם מדברי הריטב"א והוא לא כתב זה רק לסלקא דעתך דשם אבל לפי האמת בקרובו של חלמיד חכם אפילו לא פתחו אין צריך להקדימו עד כאן. ואין דבריו נכונים כלל והעיקר כדעת רמ"א וצריך אני להעתיק דברי הריטב"א בקיצור ואז יתבארו דברי רמ"א על נכון דהקשה שם האיך אמרו ריש שבועות העדות דר' יוסף שלח לר' נחמן דעולא הוא תלמיד חכם למישרא בתיגרי' וקשה הא יש לחוש לאיסתם טענתיה דבעל דין ותירץ דאם ידוע שהוא חבר או קרובו של חבר אין לחוש לאיסתם טענתיה אבל התם איסתם שלא היה באמת חבר ולא קרובו של חבר רק ר' נחמן הוא דהיה חושב כן שהוא קרובו וכתב אחר כך ודעת מורנו נרו כמו שהעתקתי לשונו בס"ק לפני זה:

והנה מבואר דכוונת הריטב"א שהביא דעת מורו הוא ענין בפני עצמו להורות דין מחודש דקרוב אין להקדימו רק בלא פתחו ואפילו אי לא נימא כדעת מורו אתי שפיר תירוץ הריטב"א לפי דרכו רק שהביא דעת מורו להורות דין זה בקרוב בלא פתחו דינא. והכה לכאורה יש להבין אי נימא בכוונת הריטב"א כמו שהבין הב"ח דלפי האמת אפילו בלא פתחו אין להקדים קרוב של תלמיד חכם רק דר' נחמן טעה בזה ולפי זה קשה מה זה שהקשה הריטב"א מהך דשבועות העדות נימא דבאמת קרוב תלמיד חכם אינו בדין להקדימו כלל לכך איסתם טענתו ור' נחמן טעה במה שהקדימו אבל תלמיד חכם דמדינא להקדימו אין לחוש לאיסתם טענתיה ולק"מ. תו קשה דהא נראה מבואר דמעיקרא כתב הריטב"א דבריו אפילו בלי דעת מורו שהרי אח"כ כתב דעת מורו נרו א"כ קשה הא בלי דעת מורו אין כאן התחלת קושיא דהתם בלא פתחו ליה בדינא לכך אין לחוש לאיסתם טענתיה אבל עובדא דר"נ בפתחו