תפארת יעקב חושן משפט חלק א לו

מעותיו אינו יכול לכוף לנטען לילך לבית הוועד ותמה אני על והאחרונים שלא הרגישו בחילוק זה וזה ברור לדינא:

(ד יש אומרים כו' ואעפ"י שהוא קטן ממנו זהו מה שכתב הטור בשם ספר המצות והוא כתב עליו וז"ל ולא נהירא ונראה שאינו יכול להסתלק מאחד לחבירו אפילו בשווין אלא מהקטן להגדול ממנו עכ"ל. והב"י הקשה על הטור שהרי הסמ"ק הביא ראיה לדבריו מש"ס ריש פרק זה בורר דקאמר כגון בי דינא דר"ה ור"ת משמע דבין מר"ה לר"ת בין מר"ח לר"ה יכול להסתלק ע"כ ולפע"ד נראה עיקר כדעת הטור בזה דלשיטת הסמ"ק יש לתמוה שם דפריך ואפילו לוה מצי מעכב והא אמר ר"א כופין אותו ודן בעירו והשתא קשה מאי קושיא מאן לימא לן דמתניתין דהכא מיירי שהלוה רוצה ב"ד מעיר אחרת עד שהוצרך לישני מעיקרא בערכאות שבסוריא ואח"כ כגון בי דינא דר"ה ור"ח ומאי מקום קושיא יש כאן מאחר שלא נזכר שום רמז רמיזא במתניתין שהלוה רוצה לילך למקום אחר ובוודאי מיירי באותו עיר ולשיטת הסמ"ק כל שהוא באותו עיר יכול הלוה לעכב ולומר לפני זה אני דן אפי' בקטן מב"ד של מלוה והוא תמוה מאד ועוד קשה דקאמר כגון בי דינא, דר"ה ור"ח והשתא לשיטת הסמ"ק עיקר התירוץ הוא שהוא באותו עיר א"כ מה מאוד קשה זה הציור עד שהוצרך להמשיל משלים כגון בי דינא דר"ה ור"ח הלא פשוט הוא כשהוא באותו העיר יכול לעכב ולק"מ ודוחק גדול לומר דר"פ לא בא רק לאשמועינן הך דינא דהסמ"ק אף שאין נ"מ בזה בקושית המקשן:

לכן נראה ברור דודאי אין כוונת המקשן משום דס"ד דמתניתין מיירי שהלוה רוצה ב"ד ממקום אחר דמנין לו דבר זה דבמתניתן לא נזכר מזה שום רמז רק דס"ד דאין הטעם במילתא דר"א דמחלק בין לוה למלוה משום טירחא דמטריח ליה מלוה דהא המלוה יכול להטריח ללוה רק הטעם משום דעבד, לוה לאיש מלוה לכך המלוה יכול להטריח ללוה ולא לוה למלוה ולפי זה ה"ה בשניהם שווין או אחד גדול בב"ד בעיר אחת גם כן יד המלוה על העליונה כיון דעבד לוה לאיש מלוה וכמו שיש חילוק ביניהם בעיר אחרת בב"ד הגדול שזה יכול לכוף ולא זה ה"ה כששניהם שווין ובעיר אחת יד המלוה על העליונה ויכול לכוף ללוה לדון לפני ב"ד שהוא רוצה ועל זה אתי ר"י ופריך בערכאות שבסוריא ואז אין המלוה יכול לכופו לדון לפני ב"ד גרוע כאלו אבל כל שהם ב"ד מומחין יד המלוה על העליונה משום עבד לוה ועל זה אתי ר"פ ומשני אפילו תימא מומחין כגון ר"ה ור"ח דקאמר ליה מי קא מטרחנא לך והכוונה דודאי בב"ד שווין יד המלוה על העליונה דעבד לוה רק בב"ד שאינן שווין כב"ד של ר"ה ור"ח דר"ה גדול אז אין המלוה יכול לכופו שידון דוקא לפני ר"מ מאחר שר"ה גדול ממנו וזה שדייק כגון וצייר ב"ד ר"ה ור"ח שאילו היה אומר סתם ב"ד הגדול ממנו היה משמע אף שהוא לגדול לערך ב"ד הגדול או בית הוועד לב"ד סתם ובזה אי אפשר אוקמא המשנה דהא קתני ושניהם בוררין להם עוד אחד והכוונה מפורש התם שכל אחד מעכב על חבירו ובוררין ב"ד המתרצה לשניהם ואם היה כן היה הלוה יכול לעכב ולומר איני רוצה לדון רק בפני זה ולא בפני ב"ד אחר שהו' ב"ד הגדול לזה מצייר ר"ה ור"ח שלא היה זה גדול מזה כ"כ עד שיהא בגדר שיוכל הלוה לומר איני דן רק לפני זה כיון שהוא בעיר הזה רק כיון שהוא משוב קצת אין המלוה יכול לכוף ללוה אף דעבד לוה ושניהם בוררין להם ב"ד אחר המרוצה לשניהם. נמצא לפי זה מבואר כדעת הטור אפי' בשניהם שווין אין הלוה יכול לעכב רק המלוה כופו לדון לפני מי שירצה רק אם ב"ד של הלוה גדול כנ"ל וזה ברור גם עיקר דברי הסמ"ק תמוה מאד דכיון שהמלוה יכול לכופו לב"ד הגדול הרחוק ק"ו לב"ד הגדול שבאותו עיר ומה שכתב התומים הטעם משום שהם יכולים לשאול לב"ד הגדול לא נהירא כלל דא"כ אם הלוה יאמר אני רוצה לשלם הוצאות שישלחו לב"ד הגדול לשאול שומעין והא וודאי ליתא א"כ כ"ש בב"ד הגדול בעיר והעיקר אפילו בשניהם שווין כדעת הטור כמו שבארנו. גם מה שכתב שם בתומים בכוונת הסמ"ק וכל יסודו על פי דברי התוס' שם דהיה חוץ לג' פרסאות עיקר קושית התוס' נראה לפע"ד דלק"מ והעיקר כפירש"י שפירש שהיו שניהם במקום אחד ומה שהקשו התוס' דהא ר"ח לא היה דן במקום ר"ה נלפע"ד דלק"מ ואדרבא לפי' התוס' קשה מלבד מה דלדבריהם צריך לומר דאחר כך היה ב"ד של ר"ח חוץ לג' פרסאות ומעיקרא לא ובלא"ה קשה מה לו לצייר בב"ד ר"ח ור"ה כיון שהם היו רחוקים באמת ומי הכריחו לזה הלא היה יכול לאוקמא בב"ד במקום אחד לכן נראה עיקר כפירש"י ומה שהקשו דהא לא היה מורה לפני ר"ה לק"מ דדוקא באו"ה שייך זה שיכול השואל לבוא לפני הרב לשאול ומיקרי מורה הלכה בפני רבו אבל בדין שיקבלו בעלי דינים לא שייך זה כיון שהם אינם רוצים לדון לפני הרב רק לפני התלמיד ובדין נתנה הברירה ביד בעלי דינים וה"ה כשהמלוה או הלוה בורר אותו ואינו רוצה באחר פשיטא דלא שייך בזה מורה הלכה בפני רבו ועוד שהרי יכול לשאול לפני ר"ה ולהציע הדין לפניו כמו ששולחין לב"ד הגדול ועיין לעיל סי' י' ס"ב הרי דעיקר טעמו של הסמ"ק משום שיכול לשאול לב"ד הגדול בקרוב א"כ פשיטא דלא שייך בזה מורה הלכה בפני רבו הילכך העיקר כפירש"י נמצא שאין לדינו של הסמ"ק קיום בש"ס. והנה בעל התרומות דעתו בשווים יכול הלוה לעכב ולא בקטן ממנו וזהו דלא הסמ"ק וטור וצריך לומר דהוא מפרש כמו שכתבתי מקודם דמעיקרא קס"ד דלא תלוי בטירחא רק כיון דעבד לוה יד המלוה לעליונה ואח"כ משני דקאמר מי קא מטרחנא לך אמנם בזה צריך לומר דסובר דר"ה לא היה גדול כללן מר"מ עד שיהא בגדר דבדינו של ר"ה הדין יוצא יותר לאמיתו רק הוא חשוב יותר שהיה רבו אבל אח"כ היו שניהם שווין וכיון דלא קא מטרח ליה יכול לומר אני דן לפני זה ומ"מ פשיטא דבשווין אינו יכול לעכב ולומר רק לפני זה אני דן ולא לפני אחר דהא התם קתני ושניהם בוררין להם עוד אחד ולפי זה אתי שפיר מה שהקשו על בעה"ת דהא פרק הגוזל אמרינן לב"ד הגדול משמע. דבשווין לא ולפי הנ"ל ניחא דהתם הכוונה שלא ירצה לדון לפני אחר כלל אז בעינן ב"ד הגדול דוקא אמנם יקשה על בעה"ת קושיא ב' שהקשיתי על הסמ"ק לכן נראה עיקר כדעת הטור:

(ה) אבל בלא"ה אין כותבין. עסמ"ע ס"ק כ"ה דאם מבקש טעם הדין וודאי יאמרו לו שהרי אפי' לא ביקש טעם רק ב"ד רואין שחושדין אותו צריכין להודיעו הטעם עכ"ל. ודבריו צ"ע ועירבב הדברים שהרי הרא"ש והמרדכי הביאו דעת ר"ת דמדקדק מסוגיא דפרק איזהו נשך דדוקא נתעצמו בדין אבל בלא כפיה לא דהא התם קאמר כי האי וודאי צריך להודיעו משמע דבעלמא לא ועל זה כתבו הרא"ש ומרדכי לדחות ראיית ר"ת חדא דהתם הפי' דהיה צריך להודיעו כשחלק ועוד דהתם הכי קאמר כי האי צריך להודיעו אפי' לא ביקש שיודיעו אבל בעלמא אם שאל כותבין ע"כ הרי להדיא שאם נחלק בין שאל טעם ללא שאל ממילא נדחה דעת ר"ת לחלק בין נתעצמו או לא ולעולם כותבין כמו שכתב הרא"ש להדיא והשתא כיון שהרמ"א פוסק כדעת ר"ת ממילא הפי' התם כפי ראיית ר"ת דכהאי גוונא שנראה ששני הדינים שווין ומ"מ פסק כל אחד להיפוך ועל, זה קאמר כי האי צריך להודיעו דיש מקום גדול לחשוד הדיין אבל בעלמא אפילו ביקש טעם אין צריך להודיעו ולפי זה מוכח ראיית ר"ת דהתם דוקא בנתעצמו וזה ברור וכן מבואר להדיא במרדכי סוף פרק זה בורר נמצאו דברי הסמ"ע הנ"ל מורכבין אתרי ריכשא:

אמנם בגוף דברי הרא"ש אני תמה כי נראה מדבריו דעיקר ראיית ר"ת מהך סוגיא דפרק איזהו נשך, ועל זה כתב לדחות בשנים אבל באמת עדיין לא הועיל כלום דמ"מ ראית ר"ת מוכרח מהך סוגיא גופא דפרק זה בורר דאי ס"ד דבעלמא נמי כותבין ונותנין מאי ענין דין זה לשנים שנתעצמו בדין ב"ד הגדול הא בכל הדינים שייך דין זה ומדקאמר דין זה כאן מבואר דבעלמא לא וכן מבואר בתוס' פרק זה בורר דמתחילה העתיקו דעת ר"ת דדוקא נתעצמו וכתבו על זה וכן משמע פרק איזהו נשך ואם כוונתם דעיקר דיוקא של ר"ת הוא מהתם לא הוי להו למימר וכן משמע דמורה בלא"ה נמי מוכח ויש עוד משמעות שם והוי להו למימר וראיה מפרק א"נ או כדמשמע אלא וודאי דר"ת דייק מהתם גופא דוקא נתעצמו וכתב שכן משמע התם וא"כ אף דנדתה הראיה מהתם ראיה ראשונה בתוקפה. שוב מצאתי להדיא במרדכי פרק זה בורר שכתב דעת ר"ת וז"ל ופר"ת וכו' וראיה מדלא קבעינן האי מילתא