תפארת יעקב חושן משפט חלק א לה

לכוף למלוה לא נתנו שהטעם משום עבד לוה רק על מה שהמלוה יכול לכוף ללוה ולדעת הרא"ש הדבר בהיפוך דעל מה שהמלוה יכול לכוף אין צורך לטעם זה רק כל כמה שאין הוא עבד לוה יכול לכוף רק על מה שאין הלוה יכול לכוף היה להם לתת טעם זה והרי זה מבואר כדעת הרמב"ם ז"ל וזה ברור ובענין הדין השני ג"כ העיקר כהרמב"ם דהאיך יעלה על הדעת דפרעתי יהא עדיף מלהד"ם ויש לו ראיה שהרי כל הסברא שיש קצת רגלים לדבר שהוא חייב לו א"כ בלהד"ם ויש למלוה עדים אין לך רגלים לדבר יותר מזה ולפי זה נדחה תירוץ ב' של הרא"ש דהא התם בעדים מיירי דקאמר אין מקבלין עדים בלא בעלי דינים:

אמנם בענין החילוק השלישי שחילק הרא"ש בין ב"ד הגדול לבית וועד לכאורה הוא מוכרח דהא כבר בארנו שאי אפשר לומר כב' תירוצים של הרא"ש גם הרמב"ם חולק עליהם בהדיא וע"כ כתירוץ השלישי ובתומי' כתב ליישב דהרמב"ם סובר בנקט דיסקי מב"ד הגדול אז יכול לומר נלך לב"ד הגדול כשלא פתחו בדינא ואין זה נכון דהאיך השמיט הרמב"ם הך דינא לחלק בב"ד הגדול בנקט דיסקי ללא נקט ולפעד"נ בכוונת הרמב"ם כך דוודאי כיון דעבד לוה לאיש מלוה לא מצי אמר נלך לב"ד הגדול שאילו היה מקום לחלק בזה הוי להו לפרושי ועוד דהא התם סתמא קתני ומשמע אפילו בשאר הטענות ובאמת בשאר הטענות אין שום אחד מהן יכול לכוף ובע"כ דהך דהתם או שאין למלוה טירחא לילך לב"ד הגדול כגון בי דינא דר"ה ור"ח דקאמר מי קא מטרחנא לך וכן כתב בהדיא בעל התרומות או דהתם מיירי כשהמלוה יש לו דרך לשם בלא"ה וכבר כתב הרמב"ן בתשובה סי' מ"ז דבכהאי גוונא יכול הלוה לומר לב"ד הגדול אני הולך ובהכי מיירי סוגיא דהתם ולק"מ ודוק היטב בכל הנ"ל. ומ"ש המחבר כתבו ותלו לו מאיזה טעם דנתוני יתבאר בסמוך בס"ד (ב) בד"א בשאר הדינים שזה טוען וזה טוען. עסמ"ע מה שתמה בזה והאריך לדחוק בפי' דברי הרמב"ם ומחבר ודבריו תמוהין כי דברי הרמב"ם פשוטין ומבוארין דודאי בדין מלוה ולוה לא ימלט שלא יהא אחד תובע ואחד נתבע והיינו טוען ונטען אבל בשאר הטענות יש במציאות ששניהם טוענין ואין שום אחד מהן נטען כגון בירושות שיש דין בין היורשין וכל אחד מהן טוען ולא נטען ובזה אין שום אחד יכול לכוף לילך לבית הוועד וכן בשאר טענות כגון שנים אוחזין בטלית שכל אחד טוען ואין לשום אחד גריעותא יותר מחבירו שיקרא נטען משא"כ במלוה ולוה וכן בהיזקות וגזילות שיש כאן טוען ונטען אנו מחייבין את הנטען לילך לב"ד הגדול ולא הטוען וזה פשוט:

(ג) כופין את הלוה עסמ"ע דוקא כשאין המלוה הולך בלא"ה ש מהרי"ק שורש צ'. והש"ך השיג עליו כי עיקר ראית מהרי"ק מתשובת הרשב"א ומהרי"ק טעה בהבנת דברי הרשב"א כי כוונתו בהיפוך דאם המלוה הולך בלא"ה לשם אף הלוה יכול לכופו כמו שכתב הרמב"ן סי' מ"ז ע"כ. ולפע"ד נראה עיקר כמהרי"ק אמנם הסמ"ע לא כיוון יפה במהרי"ק שהוא הבין דגם במלוה ולוה דעת מהרי"ק כן ולא כן הוא רק דוקא בפקדון ושכירות ולא בהלואה כמו שאבאר ובפקדון ושכירות בוודאי העיקר כמהרי"ק שהרי בהדיא כתב המרדכי. סוף פרק זה בורר וז"ל יש שרוצים לומר דוקא לוה אבל מקח וממכר ופקדון אין אחד מהם רשאי לכוף את חבירו וריב"א כתב וכן ר"י דה"ה ירושות ופקדון גזילות וחבלות [ומ"ש ירושות היינו בגוונא דאחד טוען ואחד נטען] דמסתמא לא על חנם מוציא מעותיו אבל הנתבע מערים ואומר נלך לבית הוועד כדי שלא יתבענו עוד והנה יש להבין הא בגמרא נתנו טעם משום עבד לוה והאיך נתנו הריב"א ור"י טעם אחר שלא נזכר בגמרא וצריך לומר דבגמרא נתנו טעם זה אפילו בגוונא. שאין ראיה מהמלוה שלא לחנם הוציא מעותיו כגון בגוונא שהולך בלא"ה לשם מ"מ יכול לכוף הלוה משום עבד לוה אמנם בשכירות ופקדון דבזה לא שייך עבד לוה בזה חילקו הריב"א ור"י בין היכי שנראה שהמלוה לא הוציא מעותיו בחנם או לא ולפי זה בשכירות כשהטוען הולך בלא"ה לשם דאז פשיטא שאינו נרא' שלא לחנם הוציא מעותיו אף הם מודים שאין הטוען יכול לכוף לנטען לילך לבית הוועד וכן מבואר להדיא במהרי"ק שורש צ' שכתב שם וז"ל הלא אפילו לדברי ריב"א ור"י שכתבו דה"ה ירושות ופקדון וגזילות וחבלות מ"מ בנידון הזה מודו דלא מצי' כייף ליה שהרי תלו טעם הדבר משום דלא על חנם מוציא מעותיו הא לאו הכי מודו לדברי האומר דדוקא בהלואה והכא לא שייך האי טעמא דלא על חנם מוציא מעותיו מאחר שאותו יעקב גראטא דר בטרעוויז וכו' עכ"ל. הרי להדי' דסבר אז דלא על חנם מוציא מעותיו לא נזכרה רק בשכירות ולא בהלואה כמבואר בש"ס הטעם משום עבד לוה ועובדא דמהרי"ק היה בשכירות כמו שכתב להדיא מודו לדברי האומר דדוקא בהלואה הרי דמודה בהלואה בלאו האי טעמא יכול לכופו ולפי זה הדין ברור כדעת מהרי"ק בשכירות והטוען הולך בלא"ה לשם אינו יכול לכוף לנטען מאחר שגם הריב"א ור"י סוברים כן וכן המרדכי אבל בהלואה פשיטא דלעולם יכול לכופו משום עבד לוה ודלא כהסמ"ע שהעתיק דעת מהרי"ק במלוה ולוה והא ודאי ליתא כמו שבארנו:

אמנם בתשובת הרשב"א גופא שהביא מהרי"ק יש לתמוה שאילו היה דעת הרשב"א כמו שהבין מהרי"ק א"כ מבואר כרשב"א אפילו במלוה ולוה לא מצי מלוה לכוף ללוה כשיש לו דרך לשם בלא"ה וזה היפוך דעת מהרי"ק בעצמו דמודה בהלואה שיכול לכופו כנ"ל ואולי סובר מהרי"ק דודאי אף שהריב"א לא סבר חילוק זה בהלואה אבל הרשב"א סובר כן גם בהלואה ומה שנתנו בש"ס טעמא משום עבד לוה משום דבלא"ה היה הנתבע ג"כ מצי אמר לב"ד הגדול אלך וסבירא ליה כדעת הרא"ש שהבאתי בס"ק א' וכן מבואר שם ברשב"א שכתב וז"ל ואין הלוה כופה למלוה משום דעבד לוה (ובאמת יקשה עליו מה שהקשיתי לעיל על הרא"ש) ולפי זה שפיר יש לומר דאפילו בהלואה אין התובע יכול לכוף ללוה רק:

אם נראה שלא על דרך הערמה עושה כן דלא על חנם מוציא. מעותיו אבל כשיש לו דרך בלא"ה לשם אינו יכול לכופו:

ומה שהשיגו על מהרי"ק בגוף הראיה מהרשב"א בלבד מה דלפי הנ"ל אין צורך לראיה דבלא"ה עיקר כמהרי"ק בשכירות כמו שבארנו אבל באמת גם הראיה שהביא מהרי"ק נכונה היא שהרי הרשב"א דייק וכתב הלוה יכול לעכב ולומר הרי אתה הולך מעצמך למקום ב"ד היפה ואינך צריך על דיני לא הוצאה ולא טורח ושומעין לו עכ"ל. והשתא אי ס"ד דכוונת הרשב"א להורות דאז גם הלוה מצי כייף ליה לאיזה צורך כתב ואינך צריך על דיני לא הוצאה דהא הך מילתא לא תליא בהוצאה כלל שהרי אפילו הלוה נותן למלוה כל ויציאותיו אינו יכול להכריתו לילך לבית הוועד:

וכמו שכתב הרמב"ן להדיא בתשובה סי' מ"ז הביאו הסמ"ע ס"ק א' א"כ מאי ענין הוצאה לכאן ומזה דייק מהרי"ק דכוונת הרשב"א בהיפך דאז אין המלוה יכול לכופו כיון שאינו צריך הוצאה על הדין אינו נראה שלא על חנם מוציא מעותיו ולא שייך סברת ריב"א:

ור"י הנ"ל. אמנם לענין דינא אף אם דעת הרשב"א כן מ"מ בהלואה כיון שכבר ביארנו לעיל ס"ק א' דלא כהרא"ש רק בהלואה מה שהמלוה יכול לכוף הוא מטעם עבד לוה א"כ פשיטא שאין חילוק בזה בין אם המלוה הולך בלא"ה לשם או לא וכמו שכתב מהרי"ק גופא וכמו שהוכחתי אבל בשכירות ופקדון וכדומה דלא שייך עבד לוה כלל כל שהמלוה הולך לשם שאינו נראה שלא על חנם מוציא