תפארת יעקב חושן משפט חלק א שנא

שהפקיד אצלו וכן בהלואה כל מעות הוי המעות שהלוהו אז יכול לכופו לקבל ממנו בכל מקום חוץ מבמדבר אבל אם נאבד הפקדון ממנו באופן שמחוייב לשלם כיון שעיקר החיוב של זה מכח חפץ הוא מהחפץ אינו מחזיר לו אינו יכול לכופו לקבל דמיו כיון שהוא לא הפקיד אצלו דמים כלל וכל אימת שרוצה תובע ממנו וזה שכתב הרא"ש או לשלם דלהחזיר גוף החפץ לא מיקרי תשלומין כלל והי' לו לומר להחזיר [וקושיא זו קשה ג"כ לפי' התומים שפי' לענין גוף החפץ לסייעו לדינו של הש"ג הנ"ל וקשה תשלומין מאי עבידתי' וכי המחזיר פקדון נקרא משלם ולא שייך תשלומין רק בהלואה ובדמי פקדון] ומדכתב לשלם מבואר דכוונתו תשלומי הפקדון וסובר דבזה אינו יכול לכופו להחזיר לו רק במקומו איברא דמלבד מה דקשה דלא נמצא בשום פוסק חידוש דין זה לחלק בחזרה ביישוב לענין פקדון או דמי הפקדון ויהא דמי פקדון עדיף מהלואה לפי סברא זו שיוכל לכופו מה דהלואה עדיפא מפקדון לענין דינים אלו ועכ"פ היה לו להטור להזכיר דין זה וכן ברמזים לא הזכיר הטור כלל מדין זה ועוד קשה לי לפי סברא זו הא דפריך בש"ס מברייתא דמלוה משתלמת בכל מקום אבידה ופקדון אינם משתלמין רק במקומם והוצרך אביי לישנויי דה"ק מלוה ניתנה לתבוע ובפשיטות הוי לי' לישנוי דברייתא לא מיירי כלל הכא מדין תשלומין במדבר אפילו בהלואת מדבר מיירי הכא רק דבא לחלק בין תשלומי הלואה לתשלומי פקדון [דהא בתשלומין מיירי דבחפץ בעין לא שייך תשלומין כנ"ל] ובהלואה יכול לכופו לשלם לו במקום אחר חוץ מקום שהלוה ג"כ שאם הלוהו ביישוב כל היישוב ובמדבר בכל העולם משא"כ בתשלומי פקדון כיון שאינו מחזיר לו גוף החפץ והוא דמים לא הפקיד אינו יכול לכופו לקבל תשלומי חפצו רק במקומו ואתיא ברייתא כפשטא ומתניתין מיירי בפקדון עצמו אז אין חילוק לענין חזרה במדבר וברור דאפי' דמי פקדון יכול לכופו לקבל ממנו בכל מקום ודלא כהנ"ל וברור דאין כוונת הרא"ש לתבוע ולשלם הוא על שני בני אדם נפקד ומפקיד אלא על המפקיד בעצמו קאי דאינו יכול לתבוע לא גוף החפץ ולא תשלומין רק במקומו והשתא תשלומי החפץ היינו כשרוצה להשתלם ממנו כשאין החפץ כאן וגוף החפץ ע"כ דהפי' שתובעו שיוליכנו מביתו לכאן דליכא למימר דישנו כאן דהא פשיטא שיכול לתבעו כיון שישנו בידו והשתא כיון דמחלק הרא"ש בין אבידה לפקדון מבואר דעתו דבהלואה יכול לתובעו שיוליכנו למקום שתבעו אפילו אינו מקום הלואה ומה שהוסיף הרא"ש או לשלם הוא מחמת תשלומין המוזכרין בברייתא דזה לא שייך רק בדמי פקדון אבל הרא"ש מסברתו קאמר דה"ה להוליכו לשם ועכ"מ מוכח דבהלואה יכול לכופו ומ"מ אינו מוכח רק כשיש לו דרך לשם כמו שכתב בתומים והוא רוצה להוכיח זה מברייתא גופא דאל"כ מה הפרש יש בין אבידה לפקדון והשיג על תירוץ הש"ך סימן רצ"ג באמת דברי הש"ך מבוארין ג"כ ברא"ש הנ"ל וזהו עיקר הפי' בברייתא דקתני משתלמין ולשיטת התומים תקשי היאך שייך משתלמין רק הרא"ש כתב זה מסברא דנפשי' ונלמד מתשלומין וכן הש"ך גופא פי' לקמן סימן רצ"ג בפקדון דאינו יכול לתובעו היינו לא שיוליכנו ולא תשלומין רק דסובר דאין כוונת הברייתא דבזה יש חילוק דבמלוה נמי הכי דינא אבל עכ"פ דבריו הם ממש דברי הרא"ש הנ"ל וברא"ש מבואר דמחלק בזה בין הלואה לפקדון לכן דברי הש"ך צ"ע ואולי ביש לו לשם מודה ועיין בס"ק שאחר זה:

(ב) ואפילו הלוהו ביישוב עש"ך ס"ק ג' דמעות שנתחייב בשביל שכירות או בעד חפץ שקנה הוי כמו הלואה דמידי הוא טעמא דמחלקינן בין הלואה לפקדון הוא משום דהלואה ניתנה להוצאה ופקדון אינו יכול להשתמש בו א"כ פשוט הוא דשכירות ומכר דמי להלואה ולפעד"נ להיפך דדמי לפקדון והכי מוכח מגופא דברייתא דקתני אבידה ופקדון אינה משתלמת אלא במקומם וקשה אי הפי' שהוא תובע ממנו גוף החפץ להוליכו אל מקום שתבעו כמו שפי' באמת בתומים ס"ק א' קשה תשלומין הללו מאי עבידתי' וכי שייך לומר על חזרת הפקדון ואבידה תשלומין כמו שכתבתי בס"ק הנ"ל ואי דהפי' דהפקדון ישנו בביתו והוא תובע ממנו תשלומין כמו שפי' הש"ך סימן רצ"ג הוא תמוה גם כן כמו שהקשה בתומים דהא פשיטא והיאך יתבענו לשלם שיקח ממנו פקדונו במחיר כסף בע"כ וברור דהכוונה דהפקדון נאבד ואיננו באופן שחייבו לשלם וקמ"ל דאף דחייב מעות ממש הואיל והם מעות פקדון שעיקרו פקדון אינו יכול לתבעו רק במקומו וכן צריך לפרש דברי הרא"ש שהבאתי בס"ק לפני זה ולפי. זה ע"כ צריך לומר דלא מן השם הזה שכתב הש"ך מחלקינן בין הלואה לפקדון דהא הכא נמי מעות חייב ויכול להשתמש בכל מעותיו רק דעיקר הטעם הוא משום דבהלואה עשה לו טובה ועבד לוה לאיש מלוה לכך יכול לתובעו משא"כ בשאר חייבים א"כ ה"ה דמי שכירות ומכר ולפי זה יש לדון ג"כ במה שכתב הש"ך ס"ק כ' בשם מהרש"ל דה"ה גזילה ופי' הש"ך דהיינו דמי גזילה ולא גזילה עצמה דדינה כפקדון ולפי זה כיון דבפקדון אפילו דמי פקדון אינו יכול לתובעו ה"ה בגזילה כמו דאינו יכול לתובעו גזילה עצמה ה"ה דמיה והש"ך אזיל לשיטתו כאן אבל מ"מ יש לחלק בין דמי פקדון לדמי גזילה אבל בדמי פקדון ומכר ושכירות נראה לכאורה כמו שכתבתי ועכ"פ הוי ספיקא דדינא כמו דבש"ג מספקי לי ג"כ בהא:

(ג) ואמר לי' הלוה וכו'. בתומים ס"ק ב' הכריע כדברי מהרש"ל דצריך לומר ג"כ אי בעית וע"ש שכתב ליישב בזה דברי הרי"ף ורמב"ם שהשמיטו הכל. ודבריו תמוהין דכל ענינו נבנה על הלואה דמלוה יכול לכופו ובש"ס מבואר להדיא כל הסוגיא בפקדון דבזה קמש"ל באומר אי בעית ע"ש ובאמת שלא יהיו דבריו תמוהין כ"כ חשבתי ליישב דבש"ס מיירי בפקדון שישנו בידו שם וכן מיירי התם באמת ע"ש ובזה פשיטא דאפי' פקדון יכול לכופו אך סוף סוף בטלו דבריו בזה דלענין זה אין חילוק בין מתניתין לברייתא דבהא לא נזכר בברייתא ג"כ שיכול לתבעו רק מסברא ידעינן לה א"כ אין חילוק בין משנה לברייתא ובטלו כל דבריו ודו"ק היטב ולפי זה לא ימלט שלא היה להם גירסא זו כלל א"כ לשיטתם לא צריך אי בעית כלל ואדרבא אפי' לפי גירסתנו לפי גירסת רש"י דגורס אי בעית ולא אי בעינא א"כ יש לומר דמקשה פשיטא דלא ס"ד מאי בעית כלל ובהא פשיטא כיון שהודיעו שיוליך עמו למדבר דיכול להחזיר במדבר רק דס"ד דכיון דאמר אי בעית גרע טפי, שהרי נראה דגילה דעתו דברצון המלוה הדבר תלוי קמש"ל דמ"מ יכול להחזיר לו במדבר וכן היה מקום לפרש פירש"י רק דקשה במה שפירש במשנה דס"ד דהתנה בהדיא לפרוע במדבר ולפי הנ"ל לא היה צריך לזה ולפי זה באמת מיושב מה דקשה מאי מקשה פשיטא דפירש"י דחוק מאוד והכין נזכר במשנה דהתנה בפי' לפרוע במדבר דהא לא נאמר רק לצאת למדבר והיינו שיוליך הפקדון עמו למדבר דבזה בוודאי נתכוון שיוכל להחזיר לו שם כיון דבלא"ה הוא במקום שאינו משתמר ביד חבירו ולפי הנ"ל ניחא דעל זה גופא מקשה פשיטא דלא ס"ד מאי בעית ועל זה משני דקאמר אי בעית וס"ד דתלה ברצון המלוה קמש"ל דלא ועכ"פ לפי הנ"ל לא בעינן אי בעית כלל והנה הטור והרב כתבו מתחלה דין דהלוהו במדבר אח"כ כתבו דין זה וכתבו הטעם דהוי כהלוהו במדבר ולא ידעתי מאי ענין זה לזה ופשיטא אף אם הדין דהלוהו במדבר צריך להחזיר לו ביישוב מ"מ כאן דמתורת תנאי אתינן עלה פשיטא דיכול להחזיר במדבר וכ"ש אי גרסינן אי בעית לפי פי' התומים הנ"ל או אי בעינא כפי גירסתנו בש"ס ודו"ק. (ד) הדין עמו עיין ש"ך דאם אין המלוה בכאן אינו יכול לזכות ע"י אחר דלא כמהרש"ך והנה מכך דלעיל סימן ס"ז משמע כמהרש"ך דשם אמרינן דאם אין לו קרקע מזכה לו ע"י אחר קרקע וכותב עלי' פרוזבול וקשה הא חוב הוא לו דמחמת זה אין החוב נשמט וצריך לומר כיון דעיקר הזיכוי זכות הוא לו אף שמגיע חוב אח"כ בתר העיקר הזיכוי אזלינן כמו שכתב הסמ"ע שם א"כ ה"ה הכא ואמת דהסמ"ע כתב שם הטעם דשמיטת כספים דרבנן אבל קשה לשיטת הרמב"ן דסובר דאפילו בזה"ז דאורייתא כמו שכתב בעה"ת שער מ"ה בשמו וע"כ דמ"מ מהני זיכוי ומיקרי זכות א"כ ה"ה הכא והנה בעיקר הדין דיכול לפרוע שלא בפניו הביא בכנה"ג דיש חולקין לזה והנה מדברי התוספות פרק מי שאחזו דף ע"ה בד"ה מכלל משמע דמהני שלא בפניו דהקשו מקודם דאי אין נ"מ בפניו או לא לא הוי נתינה למה בראשונה היה נטמן ותירצו דלא יכול להעיז אח"כ הקשו הא בפרעון בוודאי הוי בע"כ דהא מחזיר לו ביישוב בכל מקום ויש להבין דהוי להו ליישב הני תרתי בחדא דבאמת פרעון לא מהני רק בפניו לכך נטמן דאילו היה בפניו הוי מהני מתורת פרעון ואדרבא כיון דס"ד דנתינה לא מהני כלל א"כ נהי דפרעון עדיף אבל מ"מ עכ"פ בעינן בפניו דוקא ומזה מבואר דלענין פרעון הוי סבירי להו דאין לחלק כלל