תפארת יעקב חושן משפט חלק א שנ

היה מקודם מקום הראוי להסתפק בעת שהיה בידו לידע בברי אז פליגי ר"נ ור"י אבל היכי דאיכא דררא דממון דמתחלה מיד בשעת שנתחייב לו היה מקום להסתפק היאך נתחייב ואז היה בידו לידע על בורי' החיוב מה הוא רק שלא רצה לידע והיה מסתפק מתחילתו ועד עכשיו שאינו יכול לידע בזה לכ"ע ברי עדיף ואף דאפי' הוי ליה למידע לא אמרינן ברי עדיף היינו שאין מהראוי לשכוח דבר זה אבל מ"מ הוא שכחו ונשבע היסת ששכח נאמן דמ"מ אם באמת שכח פטור אבל היכי דאין הענין מצד שכחה שלו רק מצד עצם הענין ראוי להסתפק ומיד מתחלה היה מסופק כשהיה לו מקום לידע בהא לכ"ע ברי עדיף שהרי הוא בכיוון הכניס עצמו בתגר הזה להיות מסופק במה שהיה יכול לידע בברי וזהו שם בשק צרור דמיד בשעת פקדון היה מקום להסתפק מצד עצמו מה היה בשק הזה והיה בידו לראות מה יש בו ולא היה מסופק רק שלא רצה לראות ובזה לכ"ע ברי עדיף וזה שכתב דוקא היכי דליכא דררא דממונא פי' שאין מקום להסתפק מצד עצמו רק מצד שכחה שלו אבל הכא דאיכא דררא דממונא שראוי להסתפק מצד עצמות הענין מתחיל' והיה בידו לסלק הספק ולא רצה לכך ברי עדיף ופי' דררא דממונא כתבו התוס' בכמה מקומות שהוא ראוי להסתפק מצד עצמו לא מחמת טענתו וזהו הפי' כאן ולפי זה אף דלא קיימא לן כר"י הלוי בזה היינו שם בשק דמתחילה בשעת הספק שהיה יכול לברר לא חשב שיגיע ספק זה לכלל ספק חיוב כי לא ידע שיאבד ומהאי טעמ' במלו' על המשכון ואיני יודע כמה הוי ונאבד בפשיעה פטור דאף דמעיקרא היה לו מקום להסתפק ולהתברר מ"מ קודם שנאבד לא ידע שיגיע לכלל ספק חיוב משא"כ הכא שאינו יודע כמה שוה ומכרו שלא ברשות בפחות משווי' אם כן הוא בכוונה הכניס עצמו לכלל ספק חיוב שמיד בשעת מכירה היה יכול לברר הספק לידע כמה הוא שוה והוא לא רצה רק מכרו בלי בירור והכניס עצמו במכירה זו בכוונה במזיד לכלל ספק חיוב אז לכ"ע ברי עדיף כדעת ר"י הלוי הנ"ל ולכך נשבע ונוטל כמו שם לדעת ר"י הלוי וזה ברור לפע"ד (כא) יש מי שאומר עש"ך דהשיג על זה ובאמת כוונת המחבר פשוט דע"כ לא שייך חשדא אפי' במוכרן בב"ד היינו ברשות ב"ד אבל השמאים היו הדיוטות דלית בהו חד דגמיר כלל ואין עליהם שם ב"ד כלל אז שייך חשדא וכן כתבו התוספות פרק אלמנה במסקנא בפי' הירושלמי אבל ברשות ב"ד ושמאים הדיוטות לא מהני גם יש מקום לומר דלענין חשדא לא מהני רק מומחין גמורין דהיינו גמירי וסבירי ובזה פשיטא דלק"מ אבל העיקר נראה דכוונת המחבר מומחין היינו ג' הדיוטות דאית בהו חד דגמיר דאינהו אקרי מומחין כמבואר בפוסקים ודו"ק והש"ך ס"ק מ"ה כתב בפי' דברי המחבר דמומחין היינו דאית בהו דגמיר והדיוטות היינו דלית בהו אפי' חד דגמיר וזה אמת אבל זהו כאן דלא הזכיר המחבר ב"ד רק ג' הדיוטות דמיירי בשמאים לא באותן שנתנו רשות למכור אבל לענין רשות למכור כתב לעיל על פי ב"ד של שלשה והיינו ב"ד המוזכר לעיל סימן ג' ואם הן בעצמן שמוהו ג"כ אז ליכא חשד והש"ך הבין לעיל ג"כ דברי המחבר כך לכך הקשה שם מה שהקשה וליתא כמו שבארנו לעיל:

(כב) והמותר יהיה מתנה מעכשיו עסמ"ע ס"ק מ"ד וש"ך הס"ק מ"ז ודבריהם דחוקין ולכאורה היה נראה לומר דכוונת המחבר לחלק בין היכי דאמר קני מעכשיו או שאמר סתם מעכשיו וכן בש"ס ורמב"ם פי"א מהלכות מכירה מבואר להדיא דצריך לומר קני מעכשיו ועוד היה מקום לחלק בין קדם המכר לתנאי דאז מיחזי העיקר לזביני רק על תנאי מכר שלא יפדנו שאם יפדנו אין זו מכירה משא"כ בהיפוך כשהזכיר קודם בתורת משכון רק שאם לא יפדנו הוי מכירה מעכשיו זה לא מהני דלא מיחזי כזביני והוי אסמכתא. אך בדברי המחבר סי' כ"ז גבי הלוהו על שדהו שם מבואר דאפי' במעכשיו בלבד ולא הקדים המכירה קודם לא הוי אסמכתא ובאמת לא ידעתי מנא ליה להמחבר הא דבש"ס ורמב"ם מבואר להדיא שיאמר קני מעכשיו לכן נראה לפע"ד ליישב דוודאי העיקר מה שחילקו בין הך דהכא לאסמכתא דעלמא דלא מהני להרא"ש רק בקנין בב"ד חשוב [ולשאר פוסקים בעינן קנין עכ"פ כמו שאבאר בסמוך] היינו משום דהכא מתחילה הוי ג"כ מכר קצת לכך מועיל להיותו אח"כ מעכשיו מכר גמור וזהו אם התנאי הוא להיות המשכון מוחלט לו הכל במכירה בעד המעות לכך כיון דגם עכשיו הוי מכר קצת מועיל להיות מעכשיו אח"כ מכר גמור כשלא יפדנו אבל כשאמר שיהא השאר מתנה זה לא היה כלל מתחילה שנאמר דיהא אח"כ מתנה גמורה הילכך להרא"ש לא מהני רק בקנין בב"ד חשוב ולהרמב"ם וסייעתו בקנין עכ"פ כמו שאבא' בסמוך וזה ברור לפע"ד:

(כג) יש מי שאומר וכו' עש"ך שתמה על המחבר שכתב זה בשם יש מי שאומר ובאמת נראה לפע"ד פשוט דכוונת המחבר כך דוודאי הפוסקים דסבירי להו דבעלמא לא מהני מעכשיו רק קנין בב"ד חשוב צריכין לומר חילוק בין משכון לשאר אסמכתא אבל להרמב"ם ומחבר דסבירי להו דמעכשיו מועיל בכל מקום א"כ יש לומר כי היכי דבכל מקום בעינן עכ"פ קנין כמבואר בדברי רמב"ם פי"א מהלכות מכירה להדיא וע"ש בכ"מ שהאריך ליישב למה לא סגי בקנין בלבד א"כ יש לומר דה"ה במשכון נהי דמעכשיו מהני אבל קנין עכ"פ בעינן לזה כתב דיש מי שאומר דמשכון שאני דלא בעינן קנין רק במעכשיו בלבד סגי ונראה דמהאי טעמא לא הזכיר המחבר דעת רש"י דחולק בזה דיש לומר דרש"י מיירי בלי מעכשיו ואי קשיא הא סובר דבעינן ב"ד חשוב דוקא וקנין הוי כמעכשיו הא ליתא דסבירא לי' כמו שכתב הכ"מ פי"א מהלכות מכירה כמה תירוצים בדברי הרמב"ם שם דקנין לא מהני ומעכשיו מהני ורש"י ג"כ סובר כן אבל מה דקשיא לי, הוא מה שכתב המחבר דאם המלוה מכחיש הלוה ואומר שאמר לו מעכשיו ולוה אומר לא נאמן בשבועה וכן היא האמת דעיקר תשובה לר"מ שהביא המרדכי והגהות מיימוני הוא על זה שנאמן בשבועה ולא ידעתי היאך יצוייר זה אי בגוונא דיש למלוה מיגו דלקוח והחזרתי א"כ פשיטא דמ"ש מכחיש גוף הלואה דנאמן או בזה ואי דבא להשמיענו אפילו היכי דלית ליה מיגו קשה באמת למה יאומן המלוה בלי מיגו הא לא חשיב מוחזק במשכון כלל ואפילו יש עדים דבא לידו במשכון אינו נאמן לטעון עליו עד כדי דמיו להמחבר דלעיל סימן ע"ב וכ"ש הכא דנראה דמיירי בלי עדים דאל"כ ניחזי מאי קאמרי א"כ למה יאומן בלי מיגו ואולי מפני שהרבה פוסקים סוברים בלא"ה דבמשכון לא הוי אסמכתא כלל לכך עכ"פ נאמן המלוה לומר דאמר מעכשיו ולכך דקדקו הר"מ והמחבר דמכחיש במעכשיו לא דמכחיש בגוף התנאי לגמרי דאז לא היה נאמן בלי מיגו ולפי זה יש מקום לומר בפשיטות דעיקר כוונת המחבר להשמיענו זה דנאמן בלי מיגו וזהו עיקר החידוש בדבריו שם ודו"ק:

עד (א) לתבוע בכל מקום עש"ך בשם הש"ג דנסתפק אם מחוייב להוליך המעות למקום שתבעו אם אינו מקום הלואה. ולפע"ד נראה להוכיח מדברי הרא"ש ב"ק דקי"ח כהש"ג כמו שאבאר. והנה הרא"ש במסקנתו כתב דאבידה ופקדון לא ניתן לתבוע ולא לשלם אלא במקומם ויש לתמוה אם הפי' ברא"ש הוא כפי הנראה בפשיטות דמעיקרא בהלואה חולק דניתן ליתבע בכל מקום אבל אינו יכול להכריחו לקבל ממנו בכל מקום ועל זה כתב דאבידה ופקדון אין חילוק ולא ניתן לתבוע ולא לשלם רק במקומם אבל באמת הוא תמוה דהא כבר הסכימו כל הפוסקים דבכולם יכול לכופו לקבל ממנו בכל מקום יישוב רק לא במדבר ואפילו צריך לילך דרך מדבריו' לביתו וכן מוכח במשנה דקתני לא יחזיר לו במדבר ופירש"י דאינו מקום שימור מבואר דביישוב יכול להחזיר והיאך כתב הרא"ש דלא ניתן לשלם רק במקומן הא במשנה השוו בזה דין מלוה לאבידה ופקדון דיכול להחזיר בכל מקום חוץ מבמדבר ואמת דמתחילה עלה בדעתו לומר דסובר הרא"ש ז"ל לחלק דדוקא אם מחזיר לו גוף החפץ