תפארת יעקב חושן משפט חלק א שמט

נפקא מינה אי ל' או יותר או פחות וברור דלא ימלט אחד משני פנים או דבא למעט דדוקא מצד הלוה יש נ"מ דלא מצי לסלוקי אבל מצד המלוה שיכריחנו לפדותו אין נ"מ כדעת הפוסקים דבקרקע אינו יכול לכופו לפדותה כלל ולכך קאמר דהנפקותא רק מצד הלוה לענין סילוק או להיפך כיון דבעלמא סתם הלואה ל' יום א"כ הכא נמי כיון דהלוהו סתם בוודאי לא הלוה רק לל' יום א"כ מה בכך דקיבל משכון מ"מ יכול לכופו לפדות' או למוכרה לאחר ל' ועל זה בא למעט דוקא מצד הלוה הוי שתא לענין סילוק אבל מצד המלוה אפי' פחות משתא יכול לכופו לפדותה או למוכרה א"כ שפיר כתבו הפוסקים כיון דדעת רמב"ן דיכול לכופו לפדותה א"כ ליכא למימר כתירוץ ראשון הנ"ל א"כ מוכרח כתירוץ ב' דאפילו פחות משתא יכול לכופו למוכרה או לפדותה והא בהא תליא איברא בגוף לשון הב"י והסמ"ע נראה שלא כתבו כן רק בקובע זמן ל' יום אם יכול למוכרה ולא בסתם ולפי זה פשיטא דלק"מ מהנ"ל ואף דהרמב"ן כפי הנראה מיירי בסתם מ"מ הם דנו דכמו כן בקובע יכול למוכרה אחר זמן הקבוע ואפילו אחר ל' ומ"מ הראשון נראה עיקר:

(יט) רוצה לומר ב"ד וכו' וישומו:

עש"ך ס"ק מ' מה שהשיג על הכ"מ בזה גם השיג על המחבר דבעינן מומחין דוקא ולפעד"נ פשוט ליישב ויתבארו ג"כ דברי המחבר לקמן סט"ז ולא תקשי מה שהקשה עליו הש"ך שם ס"ק מ"ו כמו שאבאר והא דהא וודאי דמודה המחבר דבעינן ב"ד הדיוטות ככל ב"ד כמבואר לעיל סימן ג' דהיינו שיש ביניהם חד דגמיר והם כשרין לכל דין ואפי' לכוף [והוי להו כמו מומחין כמו שפירש"י ריש סנהדרין] וה"ה כאן ליתן רשות למכור כמבואר להדיא בכ"מ שכאשר רצה להשיג על הריב"ש כתב דפשטא דמילתא דהרמב"ם שצריך כ"ד לענין רשות ולא שומת ב"ד, מבואר דבהא מודה דצריך ב"ד לענין רשות ופשיטא דהכוונה ב"ד כמו ב"ד דעלמא רק דהכ"מ רצה לחלוק שם על הריב"ש דלענין שומא לא בעינן שלשה כלל ועל זה שאל דמה טיבו של שומא זו אם תהי' על שלשה או לא ומה שאמרו פרק אלמנה דבעינן גבי אלמנה ב"ד דהיינו ג' שמאין הוא משום דשם לא נטלה רשות ב"ד כלל דהקילו בה משום חינא הילכך הוצרכו עכ"פ שלשה שמאים אבל בעלמא דבעינן רשות מב"ד דהיינו ג' וחד בינייהו גמיר שוב לא בעינן ג' שמאים וכאן חזר בו באמת דמלבד רשות ב"ד צריך ג' שמאים ואותן הג' שמאים אינם ב"ד כלל רק הדיוטות דלית בהו חד דגמיר ומ"מ כשרין לשומא אבל לרשות בעינן ב"ד כמו כל ב"ד של הדיוטות המוזכר לעיל סימן ג' והשתא לא קשיא מה שהקשה הש"ך דהא דוקא באלמנה אמרו דסגי בהדיוטות משום חינא ולא בשאר שומא לק"מ דהקולא באלמנה אינה רק שאין צריך רשות ב"ד משא"כ בעלמא צריך רשות ב"ד דהיינו כהנ"ל ג' וחד בינייהו גמיר אבל לענין השומא לא מצאנו להחמיר בעלמא מבאלמנה ומה שאמרו גבי פקדון מוכרם בב"ד היינו רשות ב"ד ולא השומא ואמת שהתוס' פרק אלו מציאות הביאו ראיה מירושלמי דגם השומא צריך להיות ע"פ ב"ד גמיר מ"מ אינה ראיה כלל דהתם הכוונה ב"ד ג' שמאים וכן פירשו התוספות גופא פרק אלמנה במסקנא שם ע"ש [ואפשר דמחמת הירושלמי הזה חזר בו המחבר ומצריך עכ"פ ג' שמאים] א"כ מאיזה צד נאמר דבעינן ג' לענין שומא ג' שמאים והם ב"ד גמור אבל לענין רשות פשיטא דבעינן בכל מקום ב"ד חוץ מאלמנה משום חינא אם כן לק"מ קושית הש"ך וזה שבסעיף ט"ז לא הזכיר המחבר ב"ד של שלשה הדיוטות דבקיאי בשומא דשם מיירי בשומא בלבד לא ברשות למכור ובזה חילק דאם הם הדיוטות איכא חשדא ואם הם מומחין ליכא חשדא והיינו השמאים ולק"מ מה שהקשה הש"ך שם כמו שאבאר בסמוך אבל הכא התחיל וכתב ב"ד של שלשה ופשיטא דכוונתו ב"ד גמור כמו כל ב"ד ואח"כ כתב דבעינן שומא ג"כ ובזה לא בעינן רק ג' שמאים לא ב"ד והשתא לק"מ מה שהקשה הש"ך מדברי הר"ן וה"ה והנ"י דכתבו גבי אלמנה אפי' ליכא חד דגמיר מיירי דאל"כ לא עדיף מב"ד דעלמא ולפי הנ"ל ניחא דגם המחבר מודה לזה דכיון דאלמנה מוכרת שלא ברשות ב"ד אם כן אפי' חד דגמיר לא בעינן דאי איכא חד דגמיר אפי' בעלמא מהני ואדרבא מוכח דבעלמא בחר דגמיר סגי והכא נמי ב"ד של שלשה הכוונה חד דגמיר ומה שהביא מדברי הרשב"א סי' אלף י' אמת שגם הד"מ הביא דברי הרשב"א הללו וכתב דהרא"ש ורשב"ם חולקין אבל בלא"ה יש לתמוה על הרשב"א דכתב חד דגמיר וסביר וזהו לא בעינן לכ"ע דמומחה לב"ד הוא והוי ב"ד אפי' ביחידי ואפי' אם קמ"ל דלענין זה לא מ"מ פשיטא דבגמיר בלבד סגי דבזה הוי להו כמומחין כמבואר להדי' מדברי הר"ן וה"ה ונ"י הנ"ל וברור דכוונתו או כמו שכתב הטור סימן ג' דגמיר בלבד הוא דגמיר ויודע סברות בדינים וכתב הסמ"ע לעיל סי' ג' דאין זה גמיר וסביר המוזכר בש"ס רק פי' דגמיר בלבד הוא כך ע"ש ולזו נתכוון הרשב"א או דסובר כשיטת הרמ"ה שם דבעינן ג' גמירי אם כן הכא דתרי לא גמירי בעינן חד דגמיר וסביר אבל עכ"פ פשיטא דלא קשיא על המחבר שהרי העדיף הך דהכא מאלמנה דהתם לא בעינן רשות ב"ד כלל רק ג' שמאים הדיוטות דלית בהו חד דגמיר והכא בעינן רשות ב"ד והיינו חד דגמיר. וראיתי בתומים שביקש לומר דהכא דמי ממש לאלמנה הואיל והוא מוחזק בוז במשכון וקונה אותו והוי כמו שותף דכתבו התוספ' דדמי לאלמנה ואמת שכן כתב הריב"ש בהדיא הביאו הב"י רק דכתב דטעמא באלמנה משום שהיא מוחזקת והכא נמי מוחזק במשכון אבל המחבר פשיטא דלא סבירא ליה כך דא"כ היאך כתב דבדיעבד אינה מכירה שלא בפני ג' ובאלמנה הביא המחבר בא"ה סימן צ"ג וק"ג דעת הרמב"ם וסייעתו דבדיעבד הוי מכירה וע"כ דלא דמי לאלמנה משום חינא גם תמוה על הריב"ש דכתב באלמנה טעם מלבו מה דבש"ס מבואר הטעם משום חינא ע"ש עכ"פ ברור דהמחבר לא סבירא ליה כהריב"ש בהא דדמי לאלמנה רק שם לא בעינן רשות ב"ד והכא בעינן רק לענין השומא השוה המחבר כל מילי לאלמנה דבשומא סגי בג' שמאים אפי' לית בהו חד דגמיר ולק"מ ודו"ק:

(כ) ואם אינו יודע עש"ך ס"ק מ"ג מה שהקשה על תירוץ הב"ח ובאמת יש לדחות כמו שכתב הט"ז דבשמא הוי ליה גזלן בוודאי דמכר דבר של חבירו במה שידע שאפשר ששוה יותר אבל גוף הדין דעשו תקנת נגזל נראה דלא שייך כאן כלל דדוקא אם פשע בחפץ חבירו ממש שייך תקנת נגזל משא"כ הכא החפץ עומד לימכר רק שאפשר שהיה נמכר ביותר והזיקו ממון ואם היה ידוע שלא היה שוה יותר לא היה כאן שום גזל כלל שהחפץ בין כך ובין כך עומד לימכר אם כן עכשיו הוי ליה איני יודע אם גזלתיך כלל ובזה ליכא תקנת נגזל ואפי' איני יודע אם גזלתיך לא הוי שהרי לא גזלו כלום שהחפץ עומד לימכר רק ממון שלקח פחות משווי' הוא חייב להשלים לו והוי איני יודע אם נתחייבתי ואפי' אם תמצי לומר דכיון שלא היה רשאי למכור הוי גזלן מ"מ היינו דוקא אם באמת היה שוה יותר אבל אם לא היה שוה יותר לא עשה לו כלום ומאי תקנת נגזל שייך בזה ודוקא התם שפשע בחפצו של פלוני שייך תקנת נגזל דמה היה לו ליפשע בחפץ חבירו דאפי' לא היה שוה רק כדבריו לא היה לו לעשות כך משא"כ הכא דהחפץ גם לפי דברי הלוה עומד לימכר רק ממונא הוא דחסרי' שהיה יכול ליקח יותר ודו"ק אבל לפעד"נ לפרש דברי המחבר בפשיטות דבלא"ה דעת ר"י הלוי כפי מה שכתב הר"ן בשמו פרק הדיינין דהא דנחלקו ר"נ ור"י באיני יודע אם נתחייבתי היינו היכי דליכא דררא דממון אבל היכי דאיכא דררא דממון תובע נשבע ונוטל והרמב"ן תמה עליו מההוא דשאלה שכורה והרשב"א ביקש ליישב שם והוא תמוה דהתם ליכא חיוב כלל דכל דבר חוץ מטכסין פטור מטעם טענו חיטין כמו שכתב ר"י הלוי קודם. ולפעד"נ דכוונת ר"י הלוי כך דוודאי יש להבין בלא"ה לפי דבריו בהך דסוף המניח באחד גדול ואחד קטן נשבע ניזק ונוטל דדמי ממש להך דשק צרור לפי פירושו של ר"י הלוי לכן נראה דכוונתו כך דע"כ לא נחלקו בברי ושמא רק אם השמא בא פתאום עכשיו לאחר תביעתו של זה או קודם נפל בלבו פתאום שמא ולא