תפארת יעקב חושן משפט חלק א לד

לאו ראי' הוא כלל לפע"ד דשם לא מיירי בענין החזרה אימת הוא רק שמחלק בין קיבל עליו קרוב חוץ לב"ד או בב"ד ובלא"ה היה נראה לי פי' אחר בירושלמי דהפי' קיבל עליו בפני שנים היינו שידון לפני אביו ועוד אחר עמו שיהא אביו כב' יכול לחזור אפילו לרבנן קיבל עליו בפני ג' דהיינו שידונו ג' ואביו לא יהא רק במקום אחד דהוי חדא לריעותא אז אינו יכול לחזור לרבנן והיינו ממש מילתא דר' דימי בש"ס דילן שם דקאמר כגון דקיבליה עליו בחד ולקמן סי' כ"ב יתבאר בזה בס"ד. והנה מה שחילק הרב בין מקום שנוהגין לכתוב או לא לא משמע כן מנ"י דלפי זה לא היה לו להנ"י להביא ראיה מירושלמי דשם לא מיירי מכתיבה כלל בקיבל קרוב ודו"ק ומה שכתב הרב שאינו יכול להוסיף היינו דוקא בזבל"א אבל בכפי' יכול להוסיף כדאיתא בספרי וכן הוא בתומים:

(ה) בפסול משפחה אין שומעין לו. עיין תומים מה שהקשה על זה דהא קיימא לן כר"י בערכאות שבסורי' ולא כדמוקי ר"א בבא הוא ואחר לפוסלן ש"מ דבדיינים לא שייך נגיעה דאיכא בי דינא אחריתי ובפיסול משפח' וודאי מהימן בצירוף אח' ע"כ ולפעד"נ דלק"מ דהא דלא משני כן אדיין משום דמעיקרא התם הביא ברייתא תניא נמי הכי לעולם פוסל והולך עד שקיבל עליו ב"ד המומחה לרבים ש"מ דפלוגתייהו בערכאות שבסורי' ואין לזוז ממנה רק דבגמרא מקשה באמת על הברייתא גופא דהא עדים כמומחין ור"מ פליג ואהא מסיק בבא הוא ואחר לפוסלן וה"ה לדייחנים רק דיינים לא מיירי בהכי כיון דמכשיר מומחה לרבים ובזה אין חילוק ומהאי טעמא נמי אף דמסקנת הגמרא דרבנן דפליגי בפסול עדים ודיינים מ"מ פסק הרמב"ם כר"י משום ברייתא הנ"ל (ו) דהא בעינן. עיין תומים שהקשה מסי' קכ"ד בנשים יקרות ות"ח דשולחין סופרי הדיינים ומ"ש ב"ד דלא ובזה לא שייך תירוץ הסמ"ע ע"ש ולפענ"ד דלק"מ דהתם היינו שאם הנתבע אינו רוצה לילך לב"ד רק שולח טענותיו בכתב אין כופין אותו לילך דוקא לב"ד כשהוא ת"ח או נשים יקרות אבל הוא ברצונו דאל"כ יכופו אותו לבוא לב"ד והוא ביקש זאת מידם שידונו אותו שלא בפניו אבל כשאינו רוצה פשיטא שאין לדונו שלא בפניו ולק"מ מהתם רק מדברי המחבר סי' י"ח ושפיר כתב הסמ"ע לחלק דהתם כבר טענו בפני ב"ד וזה ברור ולק"מ ומה שכתב הסמ"ע בשם מהרי"ק דבריו מגומגמין וקיצר בדברי מהרי"ק וצריך לעיין שם במהרי"ק בעצמו שורש ע"ט ושם מבואר על נכון:

יד (א) נעלה לב"ד הגדול וכו' עד אבל טענה ריקנית אין מחייבין את הנטען וכו'. דין זה צריך בירור כי נראה לפע"ד שהרא"ש והרמב"ם נחלקו בדינים אלו מה שלא נתעוררו האחרונים ז"ל כמו שאבאר וכך הם דברי הרא"ש פרק זה בורר שהקשה אהא דאמרינן התם דהלוה אינו יכול לומר נלך לבית הוועד ועל זה תירץ וז"ל דהתם בששניהם תובעין זה את זה אי נמי הא דאמר אבל לוה כופין אותו ודן בעירו היינו דוקא בידוע שזה לוה וזה מלוה כגון שהודה במקצת אי נמי טוען פרעתי אבל אם אמר להד"ם לא שייך עבד לוה לאיש מלוה ועוד נראה דב"ד הגדול ומקום הוועד תרי מילי נינהו עכ"ל. נמצינו למידין מדברי הרא"ש הללו דהיכי דלא שייך עבד לוה לאיש מלוה אף הלוה יכול לכוף למלוה כי מה שאין הלוה יכול לכוף הוא רק משום עבד לוה אבל בלא"ה לא וכן מסיק הרא"ש ז"ל וז"ל הילכך למקום הוועד וכו' נתבע לא מצי כייף והוא דידוע דאית ליה תביעה גבי' אבל לב"ד הגדול אפילו נתבע מצי טעין ע"כ ומה שהרכיב שני התרוצים ביחד צריך לומר דמה שתירץ לחלק בין פרעתי ללהד"ם לא שנתחדש לו סברא זו עכשיו אלא דתירוץ דהתם מיירי בכהאי גוונא והתירוץ השלישי הוא דאין צורך לאוקמא בהא דוקא רק ב"ד הגדול שאני הילכך לדינא שפיר הביא גם תירוץ ראשון דבעינן דוקא ידוע דאז שייך עבד לוה אבל מדברי הרמב"ם ז"ל מוכח להדיא להיפוך שהרי כתב בפי' כמו שזכר המחבר דהיכי דשייך עבד לוה אז יכול המלוה לכוף ללוה אבל בשאר הטענות שזה טוען וזה טוען דלא שייך עבד לוה אין שום אחד מהן יכול לומר לב"ד הגדול קא אזלינא וכן לבית הוועד נמצאו דבריו היפוך ממש דברי הרא"ש ז"ל ואמת דבהא מה שאמר מעיקרא דהתם בששניהם תובעין זה את זה היה מקום ליישב דבריו דשאני הכא דכוונתו שזה תובע את זה וזה לזה א"כ כל אחד יכול לכוף דלגבי תביעתו חבירו עבד לוה ובזה אפשר דגם הרמב"ם מודה אבל בתירוץ השני שכתב בלהד"ם הא וודאי היפוך דעת הרמב"ם דכיון דהיכי דלא שייך עבד לוה אין שום אחד יכול לומר נלך לבית הוועד א"כ מה הועיל במה דמתוקמא הך דהגוזל בלהד"ם דמ"מ האיך יוכל הלוה לומר נלך לבית הוועד נהי דהמלוה אינו יכול אבל פשיטא דלא עדיף לוה ממלוה ושאר בעלי דינים:

וביותר אני תמה על הטור שכתב להדיא וז"ל בד"א כשידוע שיש לו תביעה על הנתבע כגון שמודה במקצת או שטוען פרעתי אבל אם אין ידוע כגון כופר הכל אין שום אחד מהם יכול לכוף את חבירו הרי דעתו כדעת הרמב"ם ז"ל והאיך יפסוק הטור דלא כהרא"ש אביו מבלי זכר דעתו ז"ל והנה בוודאי נראין הדברים שהבין הטור כוונת אביו הרא"ש שכתב במסקנתו והוא דידוע דאית ליה תביעה גביה כגון מודה במקצת או שטען פרעתי אעיקרא דמילתא דכופין לילך לבית הוועד כתב כן דדוקא בכהאי גוונא כופין ולאו אדסמיך ליה קאי לגבי נתבע ולפי זה דבריו הם כדברי הרמב"ם אך קשה לי טובא לפי' זה דהא מעיקרא כתב הרא"ש בתירוץ ב' חילוק זה לתרץ הקושי' מפרק הגוזל דמוכח התם דאף לוה מצי אמר לב"ד הגדול אלף ועל זה חילק דוקא בידוע אז אין הלוה יכול לכוף משא"כ בלהד"ם אף הלוה יכול לכוף והאיך יעלה על הדעת דמיד בדסמוך ליה יחזור. הרא"ש ז"ל מסברתו ויסבור להיפך דבלהד"ם אין שום אחד מהם יכול לכוף לילך לבית הוועד הגם שכתב וז"ל הילכך למקום הוועד שאינו אלא מקום קיבוץ חכמים עבד לוה לאיש מלוה וכופין אותו לילך למקום הוועד אבל נתבע לא מצי כייף לתובע לילך למקום הוועד והוא דידוע דאית ליה תביעה גביה וכו' עכ"ל. הרי להדיא דהם ממש דבריו קודם דגבי נתבע דלא מצי כייף מחלק בין ידוע לאינו ידוע שאילו היה כאן דעתו לחזור בו דבאינו ידוע אף מלוה לא מצי כייף וכ"ש לוה היה לו להזכיר חילוק זה קודם גבי תובע ולא אחר שכתב דין הנתבע וברור דדעת הרא"ש כמו שכתבתי ודלא כמו שהבין הטור ז"ל דעתו וצע"ג ועוד יש ללמוד מדברי הרא"ש ז"ל דהכל תלוי בין איכא דררא דממונא או לא דכל היכי דאיכא דררא דממונא כגון שמודה במקצת או שטוען פרעתי אז שייך עבד לוה אבל בלהד"ם אפילו יש לו עדים וראיה לא מקרי עבד לוה שהרי התם אמרינן אין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין ועלה אמרו שיכול לומר נלך לב"ד הגדול וחילק הרא"ש דהתם לא הוי עבד לוה דמיירי בלהד"ם אבל הרמב"ם חילק בזה להדיא רק שחילק בין טענה ריקנית לטענה שיש בה עדים וראיה דטענה שיש בה עדים וראיה אף שלא נתקבלו בפני ב"ד הוי עבד לוה אבל טענה שאין בה עדים וראיה יהא טענתו להד"ם או פרעתי אינו בגדר עבד לוה כיון שלא נתברר שום ראיה שהוא חייב לו בטענה זו וזה ברור וכן מה שחילק הרא"ש בין ב"ד הגדול לבית הוועד חולק הרמב"ם דאין חילוק [וחליקה זו נזכר בש"ך וסמ"ע]:

ולענין הדין נראה עיקר כדעת הרמב"ם ז"ל בדינים אלו דלא כהרא"ש דבדין הראשון שחידש הרא"ש דבלהד"ם וכן במקום שזה טוען וזה טוען אף הלוה יכול לכוף לילך לב"ד הגדול. בש"ס פרק זה בורר מוכח להיפך דהכי איתא התם אחר אמימר הלכתא כופין אותו לילך למקום הוועד אמר ליה רב אשי לאמימר והא אמר ר"א כופין אותו ודן בעירו ה"מ היכי דקאמר ליה לוה למלוה אבל מלוה עבד לוה לאיש מלוה ע"כ הרי להדיא דעל מה שאין הוה יכול