תפארת יעקב חושן משפט חלק א שמה

וכבר העליתי דבזה וודאי העיקר כהר"ן אם רוצה לעמוד בדבר כמו שהיה בידו עד עכשיו בלי שום תוספת בזה בוודאי ליכא שבועה בנק"ח דלא מיקרי נוטל כלל דשיעבוד שלו היה עליו קודם והוא רוצה שאותו השיעבוד ישאר עליו קיים ונאמן על זה במיגו לכך אין כאן שבועה א"כ הכא נמי כך הדין דוודאי אם רוצה עכשיו להפרע חובו מן הקרקע בעצמה למכרה וכדומה לא היה נאמן בלתי שבועה בנק"ח אבל עכשיו דרוצה לעמוד בדבר כמו שהיה קודם לאכול הפירות בזה אין דינו לישבע בנק"ח שהרי כמות שהיתה בידו הוא רוצה בה עכשיו וחבירו שבא להוציאו נשבע לו היסת כשאר תובעים אבל כשרוצה להפרע חובו מן הקרקע למכרה וכדומה אז צריך לישבע בנק"ח ואתי שפיר הכל וכבר העליתי לעיל ס"ק מ"ה דהעיקר בזה כדעת הר"ן שכן דעת הרשב"א והרמב"ן א"כ הכא נמי דינו לישבע היסת:

(פז) לפיכך אם יש עדים וכו' ישבע המלוה וכו' לא מחייב אלא בפשיעה. שבועה זו של מלוה לא נתבררה מהו ולכאורה נראה שהוא שבועת היסת אבל באמת אם אינו ידוע שנגנב ושלא פשע הוי שבועת התורה ודמי ממש להך דלעיל סל"ב ועמ"ש שם ותלמד לכאן ודו"ק] עש"ך מה שהקשה על הב"י דמנין לו זה דבאמת לכ"ע צריך להחזיר לו דהוי כאילו פי'. ואני תמה הא הסכים לעיל לדעת הרב דמספיקא לא מפקינן וכתב הש"ך שם ס"ק כ"ג דאם תפס אפילו כנגד מעותיו אינו חייב להחזיר דיכול לומר קים לי בהא דהוי ש"ח וכנגד המשכון לא חשיב כמפורש ע"ש א"כ איך החליט כאן דחייב להחזיר לכ"ע וצ"ע אך אין דברי הש"ך נכונים שם וכבר השיגו בתומים שם ע"ש ולפי זה יש מקום לכאורה לדברי הש"ך כאן דלכ"ע מחוייב להחזיר אמנם על הב"י לק"מ דהוא כתב כן על הטור ושם מיירי להדיא שנלקח המשכון מתחילה על חביות שהשכירו אם כן בכהאי גוונא פשיטא דמעיקרא לא אמרינן דהוי כאילו פי' דאפילו ש"ש גמור פטור דהוי בבעלים ממש א"כ לא אמרינן פי' דיגרע משומר שכר ועוד דע"כ לא אמרינן דהוי כפי' אלא במשכון על הלואה דלעומת שחבירו מקבל עליו להחזיר דמי הלואה מקבל הוא עליו להתחייב בגניבה ואבידה עכ"פ אבל הכא כיון דהוא מחשב שומר חבירו ששכר החביות פטור מכל וכל דהוי שמירה בבעלים א"כ היאך מקבל הוא עליו על המשכון טפי מחבירו ששכר חביות שלו א"כ פשיטא דמהך שמירה דמעיקרא פטור רק אח"כ כשהחזיר אז תליא אם שטוח וניעור שכר הוי שומר שכר כיון דמחוייב לשטחו ולנערו ולמ"ד ש"ח זה לא מיחשב הנאה ובשביל פי' דמעיקרא אין כאן חייוב כנ"ל אמנם על הרב שהגיה בלשון המחבר שכתב המלוה על המשכון בזה צדקו לכאורה דברי הש"ך ועל דרך הנ"ל יש ליישב ג"כ מה שהקשה הש"ך ס"ק קס"ט על מהראנ"ח ודו"ק:

עג (א) שאינו יכול לתובעו עש"ך ס"ק ב' דר"ל דדוקא לענין זה אמרינן סתם הלואה ל' יום אבל מ"מ לא אמרינן בי' אין אדם פורע ת"ז כדלקמן סוף סימן ע"ח ע"כ נראה לכאורה מדבריו דלא בא המחבר לאפוקי רק אם מחולקין בפרעון אבל בעצם חייוב הפריעה דמי ממש לת"ז דאפי' תפס מפקינן מיני' דאל"כ הוי לי' למימר דקמ"ל דתפס מהני רק אינו יכול לתובעו וזהו דלא כנראה מדברי הב"מ לעיל סימן ס"ז דבהא מהני תפיסה וכבר השגתי עליו שם וכן מוכח לכאורה בש"ס דקאמר מנא הא מילתא דאמרי רבנן סתם הלואה ל' יום דכתיב קרבה שנת השבע שנת השמיטה יש לך שמיטה אחרת שהיא כזו ואיזו זה המלוה לחבירו סתם אינו רשאי לתובעו פחות מל' יום אלמא דמדמה לה ממש לשמיטה א"כ כמו דבשמיטה בוודאי לא מהני תפיסה ה"ה בזה וכן נראה מסתימת כל הפוסקים ועיין לעיל ריש סימן ס"ה במה שכתבתי שם בדברי הרמ"ה שהביא הטור שם:

(ב) בין במלוה בשטר עסמ"ע ס"ק נ' דקמש"ל דלא נימא כיון דטרח לכתוב שטר דעתו יותר מל' יום גם הב"ח טרח ליתן רבותא בזה. ודבריהם תמוהין לכאורה דהא בש"ס מבואר להדיא דרבותא הוא בעל פה אף דלא טרח מ"מ הוי ל' יום ובאמת יש ליישב דבריו חדא דאזיל לשיטתו לעיל סימן ע"ב ס"ק ח' דבכל מקום שזכר המחבר בין בין על הרוב בין האחרון פשוט יותר מן הראשון ואהא קשיא לי' דכאן הוא להיפך דבין הראשון פשוט יותר ועל זה תירץ דלהיפך שלא להרבות בזמן בין האחרון פשוט יותר דבשטר ס"ד שיהיה זמן יותר מל' ועוד דוודאי מעיקרא בש"ס הוי ס"ד דבעל פה אפי' ל' אין כאן ובשטר מחמת טרחא הוי ל' יום ועל זה מביא ראיה מהברייתא דקתני אחד מלוה בשטר ואחד בעל פה ויש להבין למה לן האריכות זה הוי לי' למימר בפשיטות אפילו בעל פה וכמו כן קשה על הטור והמחבר מה צורך להם להזכיר שטר הוי להו למימר בפשיטות אפילו על פה ומזה דייק הסמ"ע דכוונת הש"ס והפוסקים דבכל א' יש רבותא בשטר דאפ"ה סגי בל' יום ובעל פה דמ"מ בעינן ל' ולכך זכרו בין בשטר בין בעל פה אבל ח"ו לומר שנעלם מהסמ"ע והב"ח גמרא ערוכה בעידנא דעסיקי בה :

(ג) אבל שאלה סתם. בזה נחלק ר"ת והביא ראיה מהא דפרק התכלת טלית שאולה כל ל' יום פטירה מן הציצית ע"ש והרא"ש ותוספות דחו ראייתו דוודאי יכול לתובעו בתוך שלשים ומ"מ בסתם פטור דאינו נראה כשלו עדיין רק לאחר ל' דאז בוודאי נראה כשלו דאין רגילות להשאיל יותר מל' ובאמת נראה דראיית ר"ת כך דוודאי יש להבין בש"ס דקאמר לי' שמואל לר' מתנא לא תיתוב אכרעך עד דמפרשית ליה להא מילתא מנא להו הא מילתא דאמרי רבנן דהמלוה את חבירו אינו יכול לתבעו קודם שלשים אחד מלוה בשטר ואחד מלוה ע"פ ויש להבין אם היה כוונתו לשאול בגוף הדבר למה לא יוכל לתבעו קודם א"כ מה זה שסיים וקאמר אחד מלוה בשטר וכו' גם מה זו שאלה וכי הדבר מוכרח שיהא בזה למוד מקרא וכמה וכמה דינים בדיני ממונות המוזכרין בש"ס שהוציאו מסברותיהם כגון חזקה דת"ז וכדומה ולא מצינו לימוד מקרא בזה. אמנם הדבר ברור לפי דמעיקרא סביר, רבב"ח למימר דוקא בשטר משום דחזינן דטרח ועל זה מביא לו הברייתא דמבואר להדיא דאין חילוק כלל ואהא קשיא לי' לשמואל דהא חזינן דמצד הסברא אין לומר כן רק בשטר ומנין להם זה דאפי' בעל פה כך הדין דמצד הסברא אינו בדין רק בשטר כמו שחשב רבב"ח מצד הסברא ועל זה השיג לו דכתיב קרבה שנת השבע שנת השמיטה יש לך שמיטה אחרת כזו וא"כ כמו דבשמיטה אין חילוק בשטר לעל פה ואדרבא בשטר יש מחלוקת ועיקר השמיטה בעל פה והכתוב אומר יש לך אחרת כזו המלוה לחבירו סתם מבואר דאפי' בעל פה אינו יכול לתובעו ולפי זה ראיית ר"ת כך דוודאי ליכא למימר דההפרש בין שאלה להלואה הוא דבהלואה מסתמא הוא לל' יום דאין דרך להלוות בפחו' משא"כ בשאל' דרך להשאיל בפחות ג"כ וביותר מל' אין דרך להשאיל כלל א"כ תקשי מה צורך לקרא שנת השמיטה כיון דכך הסברא דאין דרך להלוות בפחות וכי שייך לומר דילפינן מקרא דאין דרך להלוות בפחות וע"כ דמצד הסברא כך ראוי להלות בפחות כמו עד ל' רק גזירת הכתוב הוא דבסתמא עד ל' כמו שמיטה ולפי זה אם באנו לחלק דבשאלה לא ע"כ משום דבשאלה אין דרך להלוות כלל אפי' עד ל' א"כ תקשי למה טלית שאולה כל ל' יום פטורה הא בוודאי יחשבו שהוא שלו דאין דרך להשאיל וע"כ צריך לומר דעד ל' ג"כ דרך להשאיל א"כ ממילא בסתם הוי עד ל' כמו הלואה דג"כ דרך להלוות כך וכך ובסתם הוי עד ל' וה"ה בשאלה אך אמנם בזה יש לדחות דעת ר"ת בפשיטות דהא עיקר הלימוד הוא מקרא ולא מסברא א"כ בהלואה דשייך שמיטה עלה קאי יש לך שמיטה אחרת שהיא כזו אבל בשאלה דליכא שמיטה כלל לא שמענו דיהא סתם עד ל' דקרא בהלואה דוקא מיירי כשמיטה אך עדיין צ"ע כיון שהחליטו דמלוה על המשכון ג"כ הוי עד ל' יום והתם מלוה על המשכון ג"כ אינו משמט אם כן ה"ה שאלה ומ"מ לדינא בוודאי עיקר כהמחבר כי רבו הפוסקי' בראיותיהם בפרט מהך דריש פרק השואל דשבת דמשמע להדיא דיש חילוק בזה בין הלואה לשאלה. אך מה שאני חוכך הוא בשאלה בשטר אי נימא דע"כ לא נחלקו רק בעל פה דאז יש חילוק אי משום דליכא שמיטה בשאלה או כמו שכתבו הסמ"ע והש"ך דאיתא בעיני' אכל בשאלה בשטר דבזה בלא"ה סברת רבב"ח קודם משום דטרח למיכתב שטר א"כ נהי דלא קם סברתו רק בעל פה ג"כ אבל מ"מ גוף הסברא אמת ובשטר אפילו בשאלה כך הדין דבזה אין צריך ללמוד שמיטה כנ"ל וצ"ע:

(ד) אם הלוה מוחה וכו'. עסמ"ע וש"ך דנחלקו בזה דעת הסמ"ע דוקא בקנין כשאלת הרא"ש ודעת הש"ך וע"ש דמעשה שהי' כך הי' ומסקנת הרא"ש מורה אפילו בלי קנין וכ"כ הט"ז ולפעד"נ עיקר כהסמ"ע ויש חילוק בדברי הרב בין אם תבעו מעותיו מיד או