תפארת יעקב חושן משפט חלק א שמד

באונס שלא מחמת התשמיש בזה שפיר שייך שטעה ולא הוי שולח יד ולפי זה למ"ד דהוי שולח יד גמור באמת חייב בכל פחת אפילו שלא מחמת התשמיש אך עדיין צ"ע קצת לפי מה שכתבתי שם ס"א דאפי' מ"ד מצוה קא עביד מ"מ חייב באונסין דהא כל המצוה הוא דכותב ספרים ומשאילן לאחרים א"כ עכ"פ שואל הוי דכך היא המצוה להשאיל וחייב באונסין א"כ אפי' לפי דבריו דטעה חייב באונסין ואדרבא במה שנפחת מחמת תשמיש לפי טעותו פטור דהוי מחמת מלאכה משא"כ באונס אחר חייב וצריך לומר דסובר כמו שכתב הסמ"ע לעיל ס"ק כ"א בשם הר"ן בתשובה סימן י"ט דמשאיל ספר אינו חייב באונסין דאין כל הנאה שלו דגם הוא עושה מצוה ומשתכר פרוטה דר"י ולכך לפי טעותו אינו חייב באונסין לכך אין לחייבו רק מה שהזיק ממש בתשמישו אך זהו למ"ד מלוה על המשכון ש"ש אבל למ"ד ש"ח לא שייך דינו של הר"ן וקשה דדין זה הוא מהרא"ש והרא"ש סובר ש"ח כדעת התוספות אם כן למה לא יתחייב הכל אפילו שלא מחמת תשמיש (עז) ושיש לאותו פלוני עש"ך דליכא מיגו כיון שטוען שמא ובתומים הקשה הא בשניהם טוענין שמא השטר בחזקתו א"כ הכא מה בכך דטוען שמא יתחייב מחמת השטר ובאמת לק"מ דהא כבר כתבתי לעיל בכמה מקומות דטענת הלוה לא חשיב שמא כלל כל שלא נשבע זה שנאנס תדע דאפי' באיני יודע אם פרעתיך לא מחייב רק אחר שבועה כמבואר לעיל סי"ד והיינו דמאיזה צד נאמר שנאנס הרי דאפי' בא לפטור עצמו בטענת נאנסו צריך שבועה כ"ש ליטול דכל שאינו נשבע אינו נוטל ולא מיחשב שמא כלל וזה ברור:

(עח) וטוען היורש שהמשכון נאנס וכו' שלא החזיר לו המשכון עסמ"ע וש"ך דטוענין שמא דאי ברי מאי שבועה שהחזיר יש ועוד דבברי דין הוא דיורש נשבע ונוטל והשיגו על מהרשד"ם דפוסק בברי ג"כ נשבע לוה ונפטר ולפע"ד נראה עיקר כמהרשד"ם לא מבעי' ביורש דעלמא שאינו בגדר כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד א"כ פשיטא דאינו נוטל בשבועה דהא כל כמה דלא נשבע שנאנס לא מיקרי טענת הלוה שמא כלל ואדרבא אף אנו רואין שפרע שהרי המשכון בוודאי היה בידו רק בשבועה שנאנס מחשב טענת הלוה שמא א"כ הכא פשיטא דיכול לומר את מהימנת לי האיך מהימן לי' בשבועה והיאך ישבע הוא שנאנס כיון דאביו מת והוא אינו נאמן לו כלל אלא אפי' אם הוא בגדר כל המפקיד וכו' שהוא בנו ובביתו של המוריש מ"מ נראה דדוקא באביו שהשבועה מגיע לו כדין שומרין בכל מקום לפטור נפשו מן המשכון והפקדון הילכך נשבע וממילא הוי לי' זה ספק בפרעון דשמא כך הי' אף דלא מהני שבועה ליטול מ"מ מצד הספק נוטל כמו שכתבתי לעיל ס"ק ע"ב אבל זה המוריש אינו בעל דבר שלו במשכון כלל ואינו שייך בדין השומרין שהרי אם היה תובע ליורש המשכון של אביו לא היה על היורש שום שבועה כלל א"כ עכשיו היאך ישבע בעצמו שבועה שנאנס אצל אביו להוציא ממון מיד זה הוא יכול לומר מה לך ולשבועתך אין לי עליך שבועה כלל רק לאביך הייתי חייב ולו נתתי משכון וכל שאינו מכחיש בברי שנאנס ונשבע אין אני חייב לו כלום. ובתומים הקשה על הש"ך דתירץ לצדדין קתני דא"כ כשטוען ברי שהחזיר יאומן במיגו דהיה טוען ברי שנאנס להחולקים על מהרשד"ם הנ"ל ומיגו להוציא לא הוי דיש בידו שטר ולפעד"נ דוודאי בעלמא מהימן החזרתי במיגו דנאנסו אף דלא שכיח דהחזרתי עכשיו לא שכיח טפי מחמת השטר וחזקה דלא החזיר הרי דמחמת חזקה זו לא מהימן ובנאנסו נאמן ש"מ דזה לא שכיח יותר דיפרע בלי השטר משא"כ הכא דהחזיר המשכון אותה חזרה אינה מילתא דלא שכיח כלל דכמה פעמים מחזיר לו המשכון לפי שעה להשתמש בו או לצורכו ואח"כ מחזירו לו אבל נאנסו הוא מילתא דלא שכיח באמת ולפי זה אין צורך לומר דטוען ברי ממש שהחזיר לו וישנו בידו רק שיודע שהחזיר ועכשיו איננו בביתו א"כ מסתמא לא החזירו ובהא פשיטא דיכול להשביע דרגלים לדבר ולפי זה פשיטא דליכא מיגו. אמנם בעיקר קושית הש"ך נראה דעיקר השבועה הוא לפי שבא להוציא השטר מיד היורש כדין מלוה שטוען שמא דמחוייב להחזיר השטר ובהא פשיטא דטענינן ליורש שלא להוציא וצריך לישבע גם נראה דבלא"ה כיון שצריך לישבע עכ"פ שהיה שוה כדמי חובו ממילא נשבע בגילגול שלא החזיר:

(עט) וטוענין היתומים שאביהן צוה. עש"ך ס"ק קמ"ו וסוף ס"ק קמ"ח דדוקא שטוענין ברי אבל בשמא אין אנו טוענין להם עד כדי דמיו הוא ממושכן ודוקא לקוח והחזרתי טענינן ולא ממושכן ובתומים הקשה עליו ועמ"ש לעיל ס"ק מ"ו ושם העליתי בוודאי דבכהאי גוונא אינן נוטלין כלום דמאיזה צד נאמר שהיה ממושכן עד כדי דמיו ומה סברא יש שהיה ממושכן בכך או בפחות ודוקא לקוח אנו טוענין כיון שהחפץ בידים ממילא יש לומר דלקחו והיאך נוציא החפץ מהם משא"כ במקום שהחפץ אינו שלהם בוודאי היאך נאמר דנטעון דהיה ממושכן עד כדי דמיו ואדרבא כל מלוה על המשכון מלוה בפחות משווי' הילכך נראה ברור דלכל הפחות שיש לומר שלוה נאמן הלוה אם לא שטוען שלוה כ"כ פחות עד שאין ראוי ליתן משכון כזה על סך מועט כזה והכל לפי ראות עיני הדיין אבל פשיטא דאין אנו טוענין להם שהלוהו ככל דמי שווי' אמנם על הש"ך יש לתמוה דלפי הנראה מדבריו לעיל סי"ז ס"ק ע"ב מוכח להיפך ממה שכתב כאן דלפי דבריו משמע שם שמפרש דברי הרמב"ם ומחבר שם בטוענין שמא והתם נמי פשיטא שמודים דבמשכון בא לידו ולמה נשבעין להם עד כדי דמיו אבל באמת כבר כתבתי שם ס"ק מ"ו ובארתי דברי הרמב"ם על נכון:

(פ) אבל אם הוא מדברים העשויין להשאיל דעת הסמ"ע ס"ק ק"ו דאפילו ליכא עדי ראה אין טוענין ליורשין לקוח אף דאביהן היה נאמן במיגו דהחזרתי ומהרש"ל פסק להיפך והש"ך הסכים למהרש"ל והביא ראיה מדברי הסמ"ע גופא לקמן סימן קל"ד ס"ק י"ב ובאמת מהתם אין ראיה דוודאי יש לטעון מה שהמוכר היה טוען דוודאי המוכר היה טוען כך כיון שמכרו לו אבל היורש מנין שהאב היה טוען לקוח כיון דהוא באמת דברים העשויין להשאילן. אך על כולם אני תמה שנעלם מהם תשובת מיימוני לספר משפטים סימן ל"ב והבאתיו לעיל ס"ק מ"ו שמבואר להדיא דלא להסמ"ע שכתב שם וז"ל כל זכות שהיה לו ליהודה בספר אם היה קיים והיה טוען לקוח הוא בידו והיה נאמן כל זמן שלא שווי' ראה מיגו דאי בעי אמר להד"ם והחזרתיו כל אותו זכות יש ליורשין וללוקח מהם הספר וכגון זה טוענין ליורש וטוענין ללוקח כי אם היה יהודה קיים היה טוען לקוח הוא בידי והיה נאמן בשעה שהיה הספר בידו ולא שווי' ראה ואותו הזכות הוריש להם ע"ש עוד שהאריך בזה הרי להדי' דלא כהסמ"ע ומה תימה שנעלם מעיני הש"ך והב"ח תשובה זו אבל לטעון להם ממושכן כשמודים שבא לידו במשכון כבר העליתי דהעיקר דאין טוענין] ומדברי מהר"ם הנ"ל אין ראיה כמו שכתבתי בס"ק לפני זה ולעיל ס"ק מ"ו באריכות ע"ש:

(פו) נאמן המלוה בשבועת היסת . עסמ"ע וש"ך מה שהקשו למה לא ישבע כתקנת הגאונים בנק"ח גם למה סתם המחבר כיון דהרבה פוסקים סוברים דגם בקרקע שייך שבועת הגאונים גם הקשו מה שכתב המחבר מפירי דארעא ועש"ך שתירץ בדוחק וכבר השיגו בתומים ולפעד"נ דכוונת המחבר לפי מה שכתב הסמ"ע לעיל ס"ק מ"ט בשם הר"ן דדוקא אם הוא בא להוציא אבל אם שתק וחבירו תובע המשכון ליכא שבועת הגאונים והש"ך האריך שם