תפארת יעקב חושן משפט חלק א שמג

כמו שהיה שוה לכל העולם וכ"ש הכא שלא פשע הוא רק לוי ואם נפשך לומר דכוונת הב"ח דהכא שאני מכח שבועה שאינו ברשותו א"כ היאך מביא ראיה מסיום דברי הטור דהא התם החיוב על לוי ולוי יכול לישבע שאינו ברשותו וע"כ דסובר הב"ח דבלא"ה חייב ד' דינרין א"כ תקשי ליה ממשנה הנ"ל באופן שכל דברי הב"ח תמוהין בזה (עא) ואם יש עדים וכו' [בסמ"ע ס"ק צ"ג ובש"ך ס"ק ק"ל יש ט"ס וצריך להיות וה"ב אם שמעון יודע שנאנס וכן הוא להדיא בפרישה ע"ש] עסמ"ע ס"ק צ"ד והש"ך ס"ק קל"א השיגו ובאמת המעיין בפרישה יראה דעיקר כוונתו לחלק בין הך דהכא להך דצרופי דאורבני דלקמן סי' רצ"א ס"ו והש"ך ס"ק י"ד שם כתב בשם מהר"ש כהן ס"ג ס"ס ק"י ודבריו הם ממש דברי הסמ"ע:

(עב) ונפטר שמעון עש"ך ס"ק קל"ג מה שהשיג על הב"ח והנה בעדים בוודאי דבריו נכונים אף שיש לי מקום ליישב קצת דבכהאי גוונא הוי ליה עדות שאי אתה יכול להזימ' שיאמרו לפוטרו לזה מדמי החפץ באנו שהרי הם אינן יודעין כלום משום הלואה וחיוב רק שהחפץ נאנס והחיוב מצד הודאתם בא אם כן אי אפשר להזים העדים בדמי הלואה שלא העידו מעולם לכך אין עדותם מועיל בזה אבל מ"מ אינו עולה על הדעת כלל שיהא ברי שלו עדיף מעדים אמנם בשבועת לוי נראה ברור דאין לחייבו בדמי הלואה כמו שאבאר והוא דלעיל סי"ד כתבו הטור ומחבר אם הלוה תובע היתרון מן המשכון ומלוה אומר נאנס נשבע שנאנס וגובה חובו דהוי ליה איני יודע אם פרעתיך מבואר דלולי שבועת המלוה אף שטוען ברי ולוה שמא בפרעון מ"מ לא מחייב הלוה דהא אפי' לפטור המלוה אינו פטור רק בשבועה כ"ש ליטול ולפי זה יש להבין למה יטול לשבוע' הא לא האמינה תורה בשבוע' רק לפטור ולא ליטול וצריך לומר דוודאי טענת הלוה לא מיחשב שמא כלל ואדרבא הוא טוען ברי שנתן לו משכון ומאיזה צד יש לו להסתפק מאחר שנשבע שנאנס שמא באמת נשבע אם כן אז מיחשב טענת הלוה שמא ומלוה ברי והוי ליה איני יודע אם פרעתיך [ומזה מבואר דאינו יודע אם פרעתיך אפי' לא הוי לי' למידע חייב] ולפי זה ה"מ אם הוא נשבע וטוען ברי אבל בשבועת לוי נהי דהוא מאמינו כמו לשמעון מ"מ בשמעון עצמו אינו נאמן רק לפטור ולא ליטול רק מחמת דחזר טענת הלוה לשמא מתחייב אם כן הכא נהי דמחמת שבועת לוי הוי טענת לוה שמא אבל טענת מלוה לא הוי ברי ומאיזה צד אנו מחייבין אותו ואף דעל פי עד כהאי גוונא הוי מחוייב דהוי לוה משיל"מ למ"ד אפי' לא הוי ליה למידע אבל הכא עד הצריך שבועה אינו עד ולא הועילה השבועה יותר משבועת שמעון דאינו מועיל רק להחשיב טענת הלוה לשמא אבל כיון דגם המלוה טוען שמא הוי כטענו שניהם ספק בפרעון דפטור וזה ברור אין בזה ספק לפע"ד ודו"ק:

(עג) ואם פשע לוי עסמ"ע וש"ך ולפעד"נ פשוט מטעם אחר דהכא לכ"ע חייב לשלם דדוקא התם הטעם דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד והוא יודע דאשתו אין לה לשלם אם כן המפקיד אצלה פטור הוא אמנם הכא כיון דעיקר הטעם דכיון דרגיל להפקיד גבי' א"כ לא שייך את מהימנת לי' היאך לא מהימן לי' בשבועה אבל מ"מ פשיטא דיכול לומר הוא בוודאי היה מהימן לי' ג"כ אבל לא היה בטוח אצלו בתשלומין ועתה הייתי בטוח אצלי בתשלומי נזקי לכך הפקדתי אצלך ולמה מסרת לאיש אשר אין לו לשלם ומה בכך דמהימן לי משא"כ התם דעל דעת אשתו ובניו הוא מפקיד ודו"ק:

(עד) שהמשכון או משאיל חפץ לחבירו עסמ"ע והש"ך ס"ק קל"ו כתב דלא ידע למה לא משמע כן מדברי המחבר ובאמת כוונת הסמ"ע מדכתב המחבר שהממשכן או משאיל חפץ ש"מ דמחלק בין פקדון לשואל ומשכון וכן מבואר בסוף דברי הסמ"ע שכתב וז"ל ולא הזכיר בדבריו שואל וממשכן כלל בלשון הרא"ש הנ"ל והמחבר עכ"ל הרי דעיקר כוונתו ממה שכתב המחבר שהממשכן או משאיל אמנם דברי הרא"ש ברורים דכיון לחלק בין נתן לשמור לחזרה דוודאי יש להבין מה זה שכתב הרא"ש הך דאם פשעו חייבין דזה אינו ענין כלל להך דהכא וברור דכוונתו לפי שהוא סובר המלוה על המשכון ש"ח וקשיא ליה נהי דלא מיחשב חזרה מ"מ שומר שמסר לשומר הוי ואינו יכול לומר את מהימנת לי' דהא הוא עצמו מוסר כל חפציו לאשתו ועל זה כתב הרא"ש דגם במפקיד ומסר לאשתו ופשעה חייבת א"כ כ"ש בחזרה כיון שהבן פשע ולא החזיר חייב הוא לשלם כיון דלא מיקרי חזרה רק פקדון מיקרי כמו במפקיד על דעת אשתו ובניו דחשבינן כאילו הפקיד לאחר דמהימן לי' ופשע דחייב הוא ומזה מבואר דלא כמהרש"ל שהביא הש"ך ס"ק קל"ד] וה"ה בזה כיון דמיקרי פקדון ולא חזרה ולפי זה המחבר דפסק המלוה על המשכון ש"ש מ"מ פסק כהרא"ש אף דסובר במפקיד על דעת אשתו ובניו ופשעו דפטור להרמב"ם מ"מ הכא שאני כיון דעכ"פ לא מיחשב חזרה רק פקדון א"כ גריעי גרעי לשמירתו וחייב אפי' להרמב"ם והרא"ש דסובר דהוי ש"ח הולך לשיטתו דאם פשעו חייב ולכך הזכיר הרא"ש הך דחייב בפשיעה וזה ברור ולפי זה ליתא לדברי התומים שביקש ליישב דברי הרב דהכא בחזרה לכ"ע פטור במפקיד דעלמא והחזיר כיון דאינו רק ש"ח ובחזרה לא שייך טעם שלא ילך וימסור פקדון והיינו כדברי מהרש"ל שהביא הש"ך ס"ק ל"ד ולפי הנ"ל הא ליתא דא"כ תקשי הא להרא"ש מלוה על משכון ש"ח ולמה חייבי בחזרה לא יהא רק שומר שמסר לשומר מ"מ פטור דלא גרע לשמירתו ולא שייך ג"כ את מהימנת לו וע"כ דהא ליתא וטפי מחייב הרא"ש באחר מבמפקיד על דעת אשתו ולכך כתב כיון דמפקיד על דעת אשתו ופשעה חייב ה"ה בזה וזה ברור:

(עה) יחזיר לו לוי מעותיו וכו' אין מוציאין מכאן מוכח דספק פרעון קודם הלואה הוי איני יודע אם פרעתיך דהא לעיל סי"ד כתב המחבר דאם נשבע שנאנס גובה דהוי א"י אם פרעתיך מבואר לאחר שבועה מ"מ אינו בדין להתחייב לשלם מכח השבועה רק מחמת השבועה חזר טענתו לשמא והוי א"י אם פרעתיך ולפי זה למה יתחייב הא הספק הוא אם היה בידו המשכון ברגע בעת הלואה או קודם ממילא הוי פרעון או שנאבד קודם הלואה א"כ ספק הפרעון הוא קודם הלואה ומה יתחייב וע"כ דכהאי גוונא הוי א"י אם פרעתיך [ומ"מ צ"ע לדעת הרמב"ן שהביא הר"ן פרק ש"ה ודו"ק] ומה שכתב המחבר אין מוציאין משמע דה"ה דאין מוציאין מזה היתר על החוב אם המשכון היה שוה יותר ונראה דדמי להך דפרק השואל כדלקמן סי' שמ"ד ושמ"ה בשאלה חצי יום ושכרה חצי יום וע"ש בתוספות במשנה בד"ה והלה אומר ולפי תירוץ הנ"י שם דקושיות הש"ס הוא על הך בבא שאל אחת ושכר אחת א"כ הכא נמי הוי איני יודע אם החזרתי וחייב בדמים היתרים על החוב ג"כ אך מסקנת הנ"י אינו כן וכמו כן לתירוץ הנ"י שם דמיירי שיש עדים דאל"כ צריך לישבע בגלגול ומשיל"מ א"כ הכא הוי משיל"מ שהרי צריך לישבע שנגנבה ובגלגול שנגנבה קודם בשעה שהי' ש"ח ומשיל"מ אלא דלא קיימא לן כדברי הנ"י כדלקמן סימן שמ"ד ושמ"ה ע"ש הכלל דהך דינא ממש דמי להתם בכל אופן ומ"מ יש לדקדק אם אינו מסופק וטוען ברי למה ישבע שנגנבה קודם הא כל שנשבע שנגנבה הוי לי' זה איני יודע אם החזרתי ונוטל בלא שבועה כלל כיון שטוען ברי כדלקמן סימן ע"ה ואי נימא דשאני הכא דספק פרעון הוא קודם אם כן אף בשבועה לא יטול דבאינו יודע אם נתחייבתי לא מהני שבועת התובע ליטול ואפשר דעל ידי גילגול קאמר וסובר דמגלגלין בשמא וצ"ע בזה:

(עו) הוא הרשנו ללמוד וכו' חייב לשלם כל מה שנפחתי הספרים בתשמיש שלהם. צ"ע למה סתם המחבר והרב לא הגיה' כלום דהא לעיל ס"א כתב הרב שני דיעות בהלוה על ספרים ולמד בהם שלא ברשות דיש אומרים דהוי שולח יד בפקדון ויש אומרים דקא סביר מצוה קא עביד א"כ הכא נמי למה יתחייב הא קא סביר מצוה קא עביד ועוד קשה במה שסיים המחבר שישלם מה שנפחת בתשמיש שלהם משמע דמה שנפחת באונס בלא"ה פטור וקשה כיון דהוי שולח יד הרי חייב בכל אונסין אפי' שלא מחמת התשמיש לכן נראה דבאמת אזיל המחבר להך דעה דלא מיקרי שולח יד דקא סביר מצוה קא עביד רק מ"מ פשיטא דמה שהפסיד חייב לשלם דמה בכך שעשה בטעות וכי בשביל זה לא ישלם מה שהזיק אבל להחשיבו שולח יד לחייבו