תפארת יעקב חושן משפט חלק א שמב

(סח) ברי לי שאתה מכרתו וכו' נשבע הלוה היסת הטור ובעה"ח סיימו בזה במיגו דאין לך בידי כלום או פרעתיך ועסמ"ע וש"ך דנחלקו בזה ודעת הש"ך דבלי מיגו באמת לא מהימן ולפעד"נ עיקר כהסמ"ע דוודאי היכי דידוע ההלואה והמשכון על פי עדים אם כן פשיטא דנאמן לומר אתה מכרתו דמה צורך בזה למיגו דמאי עדיפותא יש בטענה זו מטענת החזרתי בלי שטר דהא לטענה זו אין סתירה מכח השטר ואף דבעלמא אינו נאמן בטענת יש לי בידך כנגדו או מחלת לי רק במיגו דפרעתי התם הטענה גרועה מצד עצמה אבל הכא כיון שידוע שנתן לו משכון מהיכי תיתי לא יוכל לומר שמכרו וקיבל דמיו [ובאמת אם היה טוען שברשותו מכר היה החזקה מתנגדת לטענה זו כמו בטענת פרעתי אבל באומר שמכר בלי רשותו אין השטר סותר לטענה זו ולפי זה אפי' אומר ברשותו נאמן במיגו] והגע עצמך אם אומר שהמשכון בידו עדיין וראהו עכשיו והוא אומר נאנס היאך יעלה על הדעת שלא יהא נאמן כיון שידוע שנתן לו משכון ואומר שישנו בידו עדיין הרי להיפך המפקיד בשטר אף דאינו נאמן החזרתי מ"מ נאמן לומר נאנסו אף דלא שכיח כ"ש בזה שנאמן לומר שלא נאנס וישנו בידו אם כן ה"ה בטענת אתה מכרתו ומה שכתבו בעה"ת והטור במיגו היינו משום דאם לא נודע כלל שנתן לו משכון רק המלוה מודה שנתן לו משכון ונאנס אם כן בכהאי גוונא לולי דיש ללוה מיגו לא היה נאמן דהא המלוה נאמן במיגו דלא היה בידו משכון אז פשיטא דהיה הלוה מחויב לשלם כיון דלית ליה מיגו ובוודאי בשטר אינו נאמן לומר נתתי לך משכון וישנו בידך או מכרתו אם כן פשיטא דהמלוה נאמן ולא מבעי' בשטר דלא הוי מיגו להוציא אלא אפי' בלי שטר מלבד מה דהמיגו הוא להפטר מן המשכון וממילא הלוה חייב על פי עדים שאמר אל תפרעני אף גם כיון דיש למלוה מיגו עכ"פ גרוע טענת הלוה ואין ראוי להאמינו רק במיגו בזה וכיון דלית ליה מיגו אינו נאמן בזה ולזה כתבו הטור ובעה"ת מיגו דאז אפי' אינו ידוע כלל שנתן לו משכון נאמן הלוה משא"כ בלי מיגו אבל היכי דידוע שנתן לו משכון פשיטא דאפי' בלי מיגו מהימן ולכך לא חש המחבר להזכיר מיגו דבאמת עיקר הנאמנות בלי מיגו ולא בעינן מיגו רק לעומת מיגו דמלוה כנ"ל אמנם בלא"ה אני תמה בדברי בעה"ת גופא וכ"ש לפי' הש"ך דאי מיירי היכי דאית ללוה מיגו אם כן מאי ס"ד דמ"ד דמלוה נשבע וגובה חובו למה לא יאומן הלוה במיגו כמו כל טענת מחלת לי ויש לי בידך כנגדו דנאמן במיגו ובאמת יש לומר דסובר הך איכא מ"ד דכיון דהתורה האמינתו לזה בשבועת השומרין לא מהני מיגו של זה לחייבו אבל הש"ך גופא דעתו דבברי ליכא שבועת שומרין והוי ככל כופר הכל אם כן כל כופר הכל יאומן להוציא מחבירו וליכא למימר דסובר כל כי האי זה גובה וזה גובה כדלקמן סימן פ"ה דהא ליתא כמו שכתבתי לעיל ס"ק ט"ו ע"ש] הא וודאי ליתא ואמת דיש לומר דמיירי התם דמלוה טוען דהלוהו בעדים ואמר אל תפרעני ואין העדים כאן שהתנה עמו כך ולוה מודה לו בזה רק שאומר אתה מכרתו ולזה סובר הר"ר יהודא דלא אמרינן מיגו בזה דירא שמא יבואו העדים ויכחישוהו ואף דלא יפסיד כלם דהשתא נמי יתחייב מ"מ יפסיד שבועת המלוה [או שבועת שומרין או היסת לדעת הש"ך דבברי ליכא שבועת שומרין] ובעה"ת חולק דלא חיישינן שיבואו כמו פרוע במיגו דמזוייף אבל מ"מ יותר נראה דאין כוונת בעה"ת למיגו רק שיעור דבריו כך דכמו שנאמן לומר פרעתי ולהד"ם במקום שיכול לטעון כמו כן נאמן כאן אתה מכרתו דהוי נמי כמו טענת פרעתי ובזה אין החזקה והעדים מתנגדים כנ"ל אבל ברור לדינא דהיכי דהמשכון לא נודע כלל על פי עדים ולית ליה ללוה מיגו בהא פשיטא דאינו נאמן אבל אם נודע המשכון אפי' לית ליה מיגו נאמן כמו שאר טענות כנ"ל ברור:

(סט) ונאנס מיד לוי וכו' עד ואינו יכול לישבע ומשלם עסמ"ע ס"ק צ"א ודבריו תמוהין כפי' הש"ך דבאמת נשבע על דינר הד' רק על השלישי הוי משיל"מ ותמה עליו בתומים דהא המחבר כתב אח"כ דיחרים סתם ומה שייך חרם כיון שנשבע ואי דהחרם הוא אם מביאו באמת לשבועה זה אין ענין לכאן וכלל הוא בכל השבועות וכן ראיתי שהקשה הט"ז אבל באמת הש"ך גופא נזהר מזה סוף ס"ק קכ"ט וז"ל גם בכאן הדין כן אם טוען ברי כמה נפחת נשבע ואם אינו יודע הוי ליה גם בזה משיל"מ ומ"ש ואם רצה להחרים קאי אטוען איני יודע עכ"ל. הרי דמפרש דוודאי אם אינו יודע גם בשיווי המשכון הוי ליה על הכל משיל"מ ובאופן זה אם רצה להחרים מחרים ואדרבא אני תמה הא לפי פי' התומים דמחמת שבועה שאינה ברשותו הוי ליה משיל"מ מאי שייך חרם בזה במה נפשך אם נאמר דאם באמת אינו שוה רק ג' עליו חיוב ד' מחמת שאינו יכול לישבע שאינה ברשותו א"כ היאך הוא משיל"מ הא לפי דבריו אינו שוה רק ג' בברי וע"כ כמו שכתב בתומים דמ"מ הוי דררא דממונא וכל שאינו נשבע מחוייב ד' א"כ מאי חרם שייך ואי החרם אם משביעו באמת שאינה ברשותו היאך כתב המחבר להחרים שיודע שמשכונו אינו שוה כמו שטוען הא על שיווי המשכון לא קאי החרם כלל גם מה שהקשה הא דין זה דמשיל"מ אינו תלוי כלל בשיווי המשכון לק"מ דוודאי אם לא נחשבהו למשיל"מ לא הוי מודה כלל בשום דבר והוי כאומר מקצת לא ידענא ומקצת איני חייב רק מחמת דהוי משיל"מ הוי מודה במקצת והא קמש"ל דנתחייב מתוך טענתו כהאי גונא הוי מ"מ ולא דמי לדלקמן סימן ע"ה ס"ה בהגה' כמו שכתב הר"ן בשם הרמב"ן פרק שבועת הדיינין במשנה דמלוה על המשכון ע"כ דקמש"ל גם כן בכהאי גוונא שנתחייב על פי משיל"מ או על פי איני יודע אם פרעתיך הוי מ"מ וזהו קמש"ל המחבר כאן:

גם בגוף דברי התומים מה שביקש לפרש דהך משיל"מ הוא על הכל מחמת שבועה שאינה ברשותו וכל יסודו נבנה על דברי הגי"ת שכתב ליישב מחמת שבועה שאינה ברשותו ודחה דהוי שבועה ולא אמרינן בה משיל"ת ועל זה האריך הוא דהוי ש"ד ומלבד מה דבהדיא מבואר בטור ומחבר דהמשיל"מ הוא מחמת השבועה שלא פשע אבל בלא"ה עיקר דברי הגי"ת תמוהין מאוד דהיאך יעלה על הדעת לומר דהוי משיל"מ למה אינו יכול לישבע הא השבועה הוא שמא עיניו נתן בה א"כ כל שהוא נשבע שהוא אינו יודע מן החפץ הזה ואין דעתו עליו כלל רק באמת מסרו לזה ונאבד א"כ מה בכך דיכול להיות דחבירו משקר מ"מ זה נפטר בשבועתו דעכ"פ הוא אינו חפץ בה ואין דעתו עליו ואי משום שפשע שמסרו לזה לא גרע פשיעה זו מאבדה ושרפה בידים דאינו חייב רק דמי שווי' א"כ הרי אמר שאינו שוה בברי רק ג' ורוצה לישבע על השאר א"כ מאיזה צד יהא משיל"מ ודברי הגי"ת תמוהין ואפשר דמחמת דפשיטא ליה לבעל גי"ת דהוי דרבנן דחה בזה בפשיטות אבל פשיטא דבלא"ה אין מקום לזה] ומה שהביא ראיה מהא דלא משני בש"ס שמסר המשכון לאחר הוא תמוה דמה נפשך אי דלא מסר בעדים א"כ הא גופא צריך לישבע שמסרו לאחר ואי דיש עדים א"כ היינו הך דמשני מעיקרא שיש עדים שנגנבה ש"מ דניחא ליה לרב אשי לאוקמא במאמינו מלאוקמא שיש עדים שאינה ברשותו ועוד דאם בזה ליכא באמת שבועה ונאמן בזה שאינו חפץ בה א"כ היאך יהא משיל"מ ואם עדיין אין אנו מאמינים אותו דשמא בכיון מסרה לאחר ואח"כ יטלנה ממנו וכדומה א"כ בהא גופא צריך לישבע ועדיין ישבע בגלגול כמה היה שוה גם בעיקר דבריו מה שכתב דדעת הרמב"ם דשבועה שאינה ברשותו דין שבועת התורה יש לה והביא ראיה ממה שכתב נשבע שבועת השומרין ובאמת הא ליתא דבא למעט דוקא מצד שבועת שומרין אבל מצד שמא ישבע זה ויוציא הלה הפקדון לא משבעינן ליה כמו שכתבתי לעיל ס"ק מ' גם בלא"ה פשיטא דשבועה דר"ה מקרי שבועת שומרין שהרי באה על טענת ספק ולא מצינו שבועה כזו רק בשומרין באופן שכל דבריו תמוהין בזה והעיקר כהש"ך כמו שבארנו:

(ע) נמצא שמעון מודה מקצת. עש"ך ס"ק קכ"ח בשם ב"ח דר"ל דנשבע שלא פשע דאי פשע חייב לשלם הדינר הד' כיון דלדידי' היה שוה וחביב בעיניו ד' דינרין והביא ראיה מסיום דברי הטור דאם פשע לוי נשבע שמעון ונשאר לו עוד חוב על לוי דינר הד' והש"ך השיגו דכוונת הטור דשמעון יש לו על לוי חוב מדינר הג'. ואני תמה בדברי הב"ח במה נפשך אם כוונתו דשמעון חייב בדינר הד' מכח שמא פשע לוי א"כ כ"ש אם באמת פשע ולמה כתב הטור לבסוף דנשאר לו על לוי הא יכול לתבעו משמעון גם למה ישבע שמעון הא מחוייב לשלם הכל ואמת דבזה יש לומר דדוקא הכא דמסר לו ללוי ולא היה רגיל להפקיד גבי' אז יכול לתובעו לשמעון הכל אפי' דינר הד' אבל כשהיה רגיל להפקיד גבי' אף דאם פשע חייב הוא כשאין לו ללוי מ"מ הדינר הד' אינו מחוייב וכן נראה באמת בב"מ שם אבל בלא"ה דברי הב"ח תמוהין דלפי דבריו כ"ש אם לא מסר שמעון ללוי כלל ופשע בעצמו דמחוייב לשלם ד' דינרין לדעת הב"ח ומשנה שלמה שנינו המלוה על המשכון לוה אומר סלע הלויתני ושתים היה שוה ומלוה מכחישו דהיה שוה פחות בכופר הכל פטור ובמ"מ נשבע והא למ"ד ש"ח התם מיירי בפשיעה כמו שכתבו התוספות וכל הפוסקים מבואר דאפי' פשע אינו מחוייב רק