תפארת יעקב חושן משפט חלק א שמא

בלהד"ם והחזרתי ולא נעשיתי שומר דחבירו מכיר בוודאי בשקרו דאי אינו מכיר שאינו יודע זכה מן הדין ופטור משבועה ודו"ק כי זה ברור:

אמנם כל זה בטוען ברי שפשע וזה אומר נאנס אבל אם זה טוען שמא פשע וזה אומר נאנסו לפניך בזה יש לדון דלא שייך סברא הנ"ל דשפיר יש להוכיח מכח חזקה אין אדם מעיז דהאמת אתו דנאנס לפניו דאם נאמר שלא נאנס הרי זה מעיז גמור ודוקא בהנ"ל שייך לומר דבאמת לא ראה שפשע לכך יכול להעיז לומר שנאנס בפני עצמו ובאמת לא נאנס משא"כ באומר נאנס לפניך וחבירו אומר לא ראיתי ובזה שפיר הראיה מהר"ן דאכתי תקשי באומר נאנס לפניך נהימני' במיגו דהא השתא נמי מעיז וע"כ דליכא שבועה וכן יש להוכיח מדברי התוספות פרק כל הנשבעין בד"ה בשטר צריך להחזיר לו בעדים דהקשו דבפרק המוכר את הבית מבואר דאפי' בשטר נאמן במיגו דנאנסו ותירצו חדא בשם ר"ת דהכא הפי' כדי ליפטר משבועה עוד תרצו בשם ריב"א דהכא הפי' לממון משום דאלים חזק' דשטרך ביד מ"ב אבל שם דפלגא מלו' יש לומר אפשיטי דספרי זייר לי' לכך מהני מיגו וכבר נתקשו רבים בהבנת דברי התוספות דהא קאמר שמכלל דתרווייהו סבירי להו והיאך אפשר לפרש לממון דהא זה לא שמענו מדבריהם כלל דאפי' לשבועה שוב ליכא מיגו דהחזרתי והיאך קאמר מכלל דאינו נאמן אפי' בשבועה ודו"ק ולפי הנ"ל ניחא דוודאי התם לא אמרינן מיגו דנאנסו לפניך כמו שכתב בתומים דכיון דלדידן באמת לא אמרינן מיגו דהעזה אם כן אף דמיגו דנאנסו לבד דלא שכיח אמרינן משום דעכשיו מעיז ובנאנסו אינו מעיז והוי הך דלא שכיח כהעזה אבל בנאנסו לפניך הוי תרתי העזה ולא שכיח משא"כ לרמב"ח לפום מה דס"ד דאמרינן מיגו דהעזה גמור ליפטר משבועה אם כן פשיטא דנאמן במיגו דנאנסו לפניך ושפיר דייק מכלל דסבירי להו דאינו נאמן לומר פרעתי כלל דלא אמרינן מיגו בזה מחמת החזקה דאל"כ אלא דאמרינן מיגו ממילא לרמב"ח אפי' שבועה, לא בעי, דיש לו מיגו דנאנסו לפניך אם כן הדר קשיא להימני נאנסו במיגו דהחזרתי ובהחזרתי ליכא שבועה במיגו דנאנסו לפניך לרמב"ח [והא דלא מהימן לרמב"ח נאנסו סתם במיגו דנאנסו לפניך משום דהוי תרתי לגריעותא חדא דזה לא שכיח יותר שזה יראה האונס וגם מעיז מודה דלא אמרינן כמו שכתב בתומים וע"כ דתרווייהו סבירי להו דאלים חזקה דשטר כיון דליכא פשיטי דספרי דלא מהני מיגו כלל ודברי התוספות נכונים:

אבל מ"מ נראה ברור דאפי' בנאנסו לפניך איכא שבועה שהרי בש"ס כדפריך שבועת שומרין דחייב רחמנא היכי משכחת לה ע"כ דהוי סבירי לי' דלעולם איכא שבועה בנאנסו אפי' בברי דאל"כ רק בשמא מחשש שלא יכפור ויאמר נאנסו משא"כ בברי דלא יוכל להעיז אם כן מאי מקום קושיא יש כאן במיגו דלהד"ם שהרי כך היה החייוב בנאנסו דבשמא יכול לטעון ולא בברי דלא יכול להעיז אם כן מאי קושיא וע"כ דהוי סבירא ליה דלעולם איכא שבועה וקושיא זו קשה על הש"ך גם כן ובאמת צריך לומר דסובר הש"ך דוודאי בש"ס צריך לומר דלעולם איכא שבועה לפי מה דס"ד דיכול להעיז אבל לדידן דשבועת שומרין בלי שטר ועדים משום דאינו יכול להעיז שפיר יש לומר דנאנסו בברי ליכא שבועה דאינו יכול להעיז ולפי זה ליתא לראיה הנ"ל מדברי התוספות דהא לרמב"ח וודאי אפי' בנאנסו לפניך איכא שבועה [ובזה בטלו גם כן דברי התומים בזה מה שביקש לסייע להש"ך ודו"ק] וכמו כן הראיה מהר"ן וריב"א וה"ה גם כן אינה ראיה כלל והוא דכוונתם דוודאי כל טענה מה שחבירו מכיר בשקרו בעצם הפטור כי אם שיקר באמת חייב בוודאי בזה שייך אין אדם מעיז משא"כ בטענה אפי' אומר נאנסו לפניך מ"מ פשיטא דיכול לשקר ואינו מעיז שהרי אם משקר בוודאי התובע יאמר בהכרח דלכך אומר כן כדי להנצל משבועה כי מה צורך לו באמת לומר כן להכחיש אותו שהרי יכול לומר נאנסו בפני עצמה וע"כ דאומר כן כדי ליפטר משבועה באמת יכול להיות שנאנס משא"כ בטענת החזרתי ולהד"ם שאם אומר שקר הרי מעיז דבאמת חייב להחזיר לו ואינו עולה על דעתו לומר שנאנס דלא שכיח והוא עצמו מודה דלא נאנס מהיכי תיתי יחשוב במילתא דלא שכיח שנאנס משא"כ אם אומר שנאנס רק שמוסיף לומר לפניך בזה בוודאי אינו מעיז שהוא חושב דלכך הוסיף כן להנצל משבועה דאל"כ למה באמת אומר שהרי יכול להפטר בלי זה וע"כ דלהנצל משבועה אומר כן אם כן יכול להיות דבאמת נאנס ורוצה להנצל משבועה ואינו מעיז כלל לכן נראה לפע"ד ברור דבכל גוונא איכא שבועה וכן מורה להדיא לשון ה"ה כנ"ל והפי' בש"ע נראה לפע"ד ברור כמו שפי' הט"ז דהמלוה אינו יודע כלל אם נפחת וזה יודע בברי שלא פשע לכך ליכא שבועה דהוי ליה כאומר ידעתי בבירור שלא פשעתי מעולם רק איני יודע אם הפקדת אצלי כ"כ דוודאי ליכא שבועת התורה והוי איני יודע אם נתחייבתי ונשבע היסת ונראה דמהאי טעמא לא הזכיר המחבר שגובה חובו כיון שלפי טענת הלוה מחוייב לישבע שלא פשע רק אנו פוטרין אותו מחמת שאינו יודע אם נפחת ועכ"פ הלוה דטוען ברי אין לחייבו בתשלומין כיון דלפי דבריו אינו מחוייב רק בשבועה דאורייתא שלא פשע ודו"ק ונידון מה שכתב הסמ"ע ס"ק פ' כבר כתבתי מזה לעיל ס"ק ט"ו ובשאר מקומות בסי' זה ועיין בר"ן פרק הדייני' במחלקותו עם הרמב"ן שם ודו"ק:

(סח) ושואל ממנו חמשה עש"ך ס"ק קי"ז דאורחא דמילתא נקט ואה"נ אם אינו רוצה חייב הלוה ליתן לו מעות דלא גרע משואל ומזיק ע"כ ולפעד"נ דהא ליתא דלא דמי לשואל ומזיק דהכא שאני דמתחילה קבלו למשכון בעד החוב אם כן כל כמה דלא מהדר ליה משכונו אינו מחויב לו כלום אפי' אי ליתא לדשמואל כיון שאין לו היזק מזה רק שיצטרך לטפל בו וכיון שמתחילה קבלו למשכון על חובו דין הוא שאם פשע בו והפסידו יצא זה כנגד זה כיון ששוה כמו החוב וכן משמע בסמ"ע ס"ק פ"ד פ"ה ועיין בסמוך ודע דאפי' למאן דפוסק כשמואל דבנאבד המשכון באופן שהוא חייב שלא באונס הפסיד הכל אפי' שזה פחות מהחוב ואפי' תרתי קתא פסק הטור דהפסיד מצי אם אבד אחד מ"מ בנפחת המשכון אפי' בפשיעה מודים דלא הפסיד רק בדמי שווי' ולא אמרינן דנחשוב לפי ערך כיון דכל המשכון קיבל נגד כל החוב א"כ גם הפחת מחשבין לפי ערך החוב דהא, ליתא רק במשכון אחד ונאבד הכל או בשנים לפי מה דקיימא לן כר"נ אפי' תרתי קתא אבל במשכון אחד ונפחת משמע בהדיא ברש"י פרק שבועת הדיינין דאינו משלם הפחת רק בדמי שיוי' וכן משמע מדברי הטור כאן ועיין בתוספות פרק שבועת הדיינים שם:

(סו) שהרי המשכון הילך הוא עש"ך ס"ק קי"ח והנה מה שכתב דהר"ן ונ"י לטעמייהו אזלי דבשעת הלואה ב"ח קונה משכון נראה לפע"ד דליתא רק טעמם כמו שכתב הריטב"א ריש בבא מציעא דדוקא שטר הוי הילך שיש בו מעלה שאינו יכול לכפור בו הילכך אף דאינו נותן לו עכשיו מעות הוי הילך אבל במשכון דבשעת תביעה היה יכול לכפור בו [כיון שהוא נותן המשכון עכשיו] וגם אינו נותן לו זוזי לכך לא הוי הילך אם כן במשכון בשעת הלואתו אינו יכול לכפור בו שכבר ישנו ביד המלוה לכך הוי הילך כמו שטר ועל דרך זה יש לומר בטעמו של המחבר אמנם הש"ך הקשה על זה מדברי הרמב"ם דמוכח בהדיא דלא הוי הילך לכן נראה דמזה ראיה למ"ש בס"ק לפני זה דכיון שפשע המשכון מוחלט לו בחובו ושוב אין שום חייוב על הלוה והתם לא קאמר דמשכון חשיב הילך רק בנותן לו משכון לא לפרעון רק לפדותו אח"כ וכמו כן במשכון מתחילה כל שאינו מקבלו עכשיו בפרעון גמור לא מקרי הילך אבל כאן שהמשכון נפחת ואין חיוב על הלוה לטפל בו והמשכון מוחלט לו אם כן מאי מ"מ יש כאן בזה וזה ברור בכוונת המחבר:

(סז) ואם רצו להפך שבועתם. עסמ"ע וש"ך ובתומים הקשה לפי' הש"ך מהא דקאמר ואם לא נתרצו שניהם נשבעין ודבריו תמוהין ולא ידעתי היאך עלה על דעתו לפרש כן דברי הש"ך והא בהדיא כתב הש"ך ס"ק קכ"ג בשם הב"ח דזה נשבע סתם משכון בידו ואינו נשבע שהוא בסלע דהא לא יהיב לי' סלע וכתב כדלקמן סימן קל"ח והוא בשנים אוחזין בטלית דאינו נשבע שבועה שכולה שלי דלא יהבינן ליה כולה ועל זה פי' הש"ך כאן דרצו להפך הכוונה שזה שהמשכון בידו ישבע שממושכן הוא בסלע והשני ישבע שמכרה לו בג' ולא שילם לו וכל דברי התומים שם מבוארין בש"ך להדיא ומה תימה שנעלם ממנו כל דברי הש"ך ס"ק קכ"ג והש"ך ס"ק קכ"ד כתב דבריו בשם הב"ח ושם מבואר הדבר להדיא ויגיד עליו ריעו דגם כוונת הש"ך כן: