תפארת יעקב חושן משפט חלק א שמ

להיות בפחות כטענת הלוה אם כן ממילא אזלינן בתר חזקת מרא קמא [ודוחק לומר דהכא שאני דאיתרע חזקת מרא קמא של לוה במה שמודה שהלוה אם כן אף על היתר אין לסמוך על החזקה שהרי היה מעיקרא מוחזק בכלי ועכשיו לא] ובעיקר דברי הש"ך מה שהביא ראיה מדברי הרמב"ם פי"ג מהלכות מלוה אין דבריו נכונים כלל דהא כבר כתב הסמ"ע לעיל ס"ק מ"ח בביאור דברי הרמב"ם דוודאי ליכא עדי ראה ומ"מ מצד מיגו דהחזרתי היה צריך לישבע בנק"ח כמו שהארכתי לעיל בזה ס"ק מ"ג ובתומים האריך בזה ודבריו הם דברי הסמ"ע הנ"ל] שדבריו עיקר תדע דלפי פי' הש"ך תקשי הא כתב הש"ך גופא ליישב דברי הגאונים מהך דאומן דקציצה דכל שדינו לישבע וליטול בלי מוחזקות שלו אז כשהם מוחזקין ויש להם מיגו נוטלין בלא שבועה רק בהיסת ויש להבין הא טעמייהו דהגאונים הוא חדא דהוי מיגו לפטור משבועה משום דלולי מיגו היה צריך לישבע אין המיגו פוטרת משבועה אם כן בהא נמי מ"מ לולי מיגו אפי' הוא מוחזק לא ינצל משבועה אם כן המיגו הוא ממש ליפטר משבוע' וכמו כן להך טעם דלא קטעין על גופו של משכון אם כן התם נמי לא קטעין רק על דמי הקציצה וצריך לומר דע"כ לא אמרינן מיגו ליפטר משבועה רק במקום דלולי מיגו לא היה דינו ליטול כלל ומחמת המיגו הוא נוטל אז אין כח במיגו לפוטרו משבועה וליטול על ידה אבל במקום דלולי מיגו דינו לישבע וליטול ואין המיגו פועלת לו רק ליפטר משבועה אז מודים הגאונים דפוטרת משבועה ולפי זה קשה הכא נמי אם יש עדים שנמסר בידו למשכון וליכא עדי ראה לא יצטרך לישבע בנק"ח שהרי לולי מיגו הוא נוטל בשבועה מחמת שנמסר לידו למשכון ואין המיגו מהני לי' רק ליפטר משבועה בלבד וכן דייק הרמב"ם שאין אומרים מיגו ליפטר משבועה רק לפוטרו ממון שלא יחזיר המשכון עד שיפרע לו הרי דבריו מבוארין שאין המיגו עושה שתי הפעולות לפוטרו ממון ומשבועה ודיו לענין ממון משא"כ לפי שיטת הש"ך דלולי מיגו דהחזרתי היה נוטל בשבועה מחמת המשכון גרידא גם לשון הרמב"ם גופא הואיל והוא נפרע ממה שתחת ידו ואילו רצה היה אומר לקוח הוא בידי הרי זה נשבע בנק"ח ונוטל ומפני מה אינו נשבע היסת וכו' הרי שמתחילה נתן טעם על עיקר הנטילה [פי' דלמה לא הוי מיגו להוציא] אף בשבועה משום דהואיל ונפרע ממה שתחת ידו ואינו בא להוציא ואילו רצה אמר לקוח הרי להדיא דמחמת המיגו הוא נוטל ולשיטת הש"ך אפי' בלי מיגו כגון שידוע שבמשכון בא לידו מ"מ היה נוטל בשבועה וע"כ דדוקא מחמת דלא נודע כיצד בא לידו הוא נוטל במיגו דלקוח משא"כ לולי מיגו דלקוח וזה ברור:

(סא) ויטול וישבע ראובן עש"ך ס"ק י' דפי' דמיירי או שלא נטל המשכון עדיין דהוי הילך מחמת המשכון או דמשלם לו קודם עשרה זהובים ולפעד"נ דאין צריך לזה אלא אפי' נטל המשכון ולא נתן לו עדיין י' זהובים פטור משבועת התורה דכל שבשעה שיצאת הודאה מפיו לא היה שבועה שוב ליכא שבועה לעולם כמו שכתב הר"ן להדיא פרק הדיינין ע"ש:

(סב) איני זוכר אלא מהדינר. דין זה ממש זכרו הרב לעיל סי"ד ונראה דהך דינא דהכא יש בו מעלה מצד אחד והתם יש בו מצד אחד והתם קמש"ל הרב דס"ד דוקא הכא אף שנחשוב המלוה למוחזק והלה בא להוציא ממנו מ"מ כיון שמודה שקיבל דינר והשאר אינו יודע הוי ליה חמשין ידענא וחמשין לא ידענא משא"כ התם דאומר דפרעו ואינו יודע כמה לא הודה בדבר שבמידה ואם כן אם נחשוב המלוה למוחזק יפטר קמש"ל דהמלוה לא חשיב מוחזק כלל כי אין לו רק שיעבוד והכא קמש"ל רבותא אף דאינו אומר איני יודע כמה פרעו רק מפרעון זה של הדינר יודע ומאותן השני דינרים אינו יודע מהם ואין זה טענת שמא כמו התם דאומר בשעת פרעון איני זוכר כמה היה הפרעון וזהו גם כן כוונת הסמ"ע דס"ד בהך דהכא בצירוף ע"א חשיב כברי ממש קמש"ל דמ"מ כמו התם נשבע הלוה נגד העד ה"ה הכא והש"ך ס"ק קי"ב השיג עליו ולפי הנ"ל ניחא:

(סג) דדחויי קא מדחי' ליה. עש"ך ס"ק קי"ד דהקשה דהנ"י למד דין זה מהך דפועל שאמר לו טול מה שעשית בשכרך ולדעת הרשב"א שם ליתא לדין זה ואם כן הטור ומחבר דפסקו כהרשב"א ליתא לדין זה אבל המעיין היטב בנ"י שם יראה דלפי מסקנת הנ"י שם לא תליא הך דינא במחלוקת הרשב"א והרמב"ן כלל כמו שאבאר והנה ז"ל הנ"י שם ומיהו כיון שהרשב"א ז"ל אמר גם כן שאפשר כדעת הרנב"ר ז"ל דשוי דיני וכן אותם שלמדו דין משכון מהכא הך סברא נמי אית להו דלפי דעת הרשב"א שנראה לו עיקר [פי' שכתב לעיל שדעת זו נראה לו לרשב"א עיקר וזהו כוונתו לפי דעת הרשב"א שנראה לו עיקר ואינו מוסב למטה] אם חזר בעל המשכון אחרי כן על משכונו אין שומעין לו לפסוק הדין כך ונוכל לומר טעם בדבר עוד שאין לנו להוציא זכות שיש לו לבעל המשכון על משכונו מספק ועוד שסברא הוא שלא יהיה קנוי לזה מה שהוא של חבירו עד שיודע הדבר שגמר בלבו להקנותו ולפיכך נאמר הכא דלא דמי להא דר"י בר חנינא עכ"ל הנ"י שם. והנה דבריו מגומגמין מאוד וכמעט אין הבנ' לדבריו וברור דכוונת הנ"י כך דוודאי אי אפשר לדמות הך דפועל להך דמשכון דהתם שאני דוודאי לאו לדחויי' אמר שהרי מיד יקח התבן והקש משא"כ במשכון תדע דמשכון דמי לפועל שכבר פינה דאפי' להר"ן שם אין שומעין לו וע"כ דשאני משכון כנ"ל רק דכוונת הנ"י דעכ"פ כיון דלהרשב"א גבי פועל אמרינן דוודאי לאו לדחו' קא מכוון אם כן גבי משכון ספק הוא עכ"פ אם נתכוון לדחוי' או לא והיאך נוציא המשכון מספק משא"כ להר"ן כיון דחזינן גבי פועל דסובר דאמרינן לדחוי' קא מכוון ולא משגחינן במה שלא מיחה ש"מ דאין זה ספק רק בוודאי דרך דחיי' אמר ולכך לא חשש למחות מיד והיינו משו' דמסתמא לא החליט ביותר מדמי שכירהו א"כ גבי משכון נמי אמרינן דמשום דחקו בוודאי דרך דחי' אמר לכך מוציאין ממנו וזהו כוונת הנ"י דמהך שלמדו גבי משכון מוכח כהר"ן ועל זה כתב דיש לומר טעם אחר במשכון דאין אנו חושבין המלוה למוחזק כמו שכתב הרב לעיל סי"ד דאין עליו רק שיעבוד רק הלוה חשיב מוחזק לכך מספק אין מפקיעין זכותו ואף דבפועל הוי וודאי להרשב"א הכא וודאי אינו רק ספק ועל זה כתב עוד דדוקא היכי דנתן משלו לחבירו אז יש לומר דוודאי להחליט נתכוון כגון בפועל שהתבן והקש ברשותו והוא אומר לו לזה שיטלנו לרשותו משא"כ הכא במשכון וכותל דבלא"ה הדבר מונח ברשות חבירו ולא נשתנה הדבר מ שהיה רק בדבור בלבד אז אינו בדין שיקנה רק אם יהא הדבר ברור שהקנהו לו באמת לא דרך דחי' ועכ"פ לפי מסקנת הנ"י לא תליא הך בדינו של הרשב"א וכן מוכח מדברי המחבר גופא לקמן סימן של"ו שהרי כל חילי' דהנ"י לפסוק כהר"ן משום דהך יש שלמדו סבירי להו כן ש"מ דהמחבר דפסק כהרשב"א סובר דהך יש שלמדו לא תליא בהא וכמסקנת הנ"י ואף שיש לדחוק ולפרש דכוונת הנ"י בע"א מ"מ הנ"ל נראה עיקר ולק"מ:

(סד) ונשבע היסת עש"ך ס"ק קט"ו שהאריך והעלה דין מחודש דשבועת שומרין אפי' טענה דשייכא בשומרין אינה רק בטוען המפקיד שמא ולא בברי ולזה פי' דברי המחבר שטוען ברי שנאבד בפשיעה לכך ליכא שבועה אלו דבריו בזה והביא ראיות ע"ש ואין דבריו נכונים כלל לפע"ד וכל ראיותיו אינם כלום כמו שאבאר והוא דעיקר טעמו של הש"ך דדוקא בשמא הטילה התורה שבועה כדי שלא ילך ויאמר תמיד נאנסו אבל אם מכחישו בברי לא חששה התורה משום דאין אדם מעיז ועל זה סובבים כל ראיותיו ובאמת הא ליתא דמה בכך דזה טוען ברי שפשע מ"מ מה אתה יכול להוכיח מכח חזקה דאין אדם מעיז שזה אומר אמת וזה שקר אם כן לא ראה כלל שפשע אם כן עדיין מנין אתה יודע שנאנס כך היה באמת שלא ראה שפשע לכך יכול להעיז נגדו לומר שנאנס אבל מ"מ באמת לא נאנס דכי בשביל שזה לא ראה מוכרח שנאנס ומעתה בטלו ראיותיו של הש"ך דיפה כתבו הר"ן וסייעתו דשומרין שאני דהוי מיגו דהעזה דאפי' טוען ברי מ"מ עכשיו אינו מעיז דשמא באמת לא ראה שהרי בהכרח אם אתה רוצה להאמינו מוכרח לומר שלא ראה ומ"מ באמת לא נאנס משא"כ אם יאמר להד"ם שזה באמת שקר וכמו כן הראיה מדברי התוספות אינה ראיה כלל וזה שדקדקו התוספות טענה דשייכא בפקדון היינו טענת נאנסו בזה לעולם איכא שבועה כיון שאין חבירו מכיר בשקרו בעצם הפטור פי' בעיקר האונס ואף שמכיר שאומר שראה שפשע מ"מ באמת מכח חזק' אין אדם מעיז נאמ' שלא רא' מאחר שמכחישו אבל מ"מ לא נאנס משא"כ בלהד"ם כן הראי' מדברי ה"ה אדרבא מדכת' ה"ה דעל טענת נאנסו משביעין ולא חילק כלל רק כ' דבלהד"ם והחזרתיו ולא נעשיתי שומר אין משביעין ש"מ דבנאנסו לעולם משביעין והיינו כיון שאין אנו יודעין אם חבירו מכיר בשקרו בעצם הפטור דאפי' אינו יודע מחוייב הוא לישבע ובשביל שטען ברי לא הפסיד משא"כ