תפארת יעקב חושן משפט חלק א שלט

הר"ן דשם דכתב דאי ליתא לדשמואל לא אמרינן דהוי המשכון על הכל ולכך הוי הלוה שם מ"מ דאפי' ישנו בידו מחוייב להחזיר לו היתר א"כ ה"ה נמי בהיפך אינו יכול לעכב על הכל כיון דלא נלקח למשכון רק בכדי שווי' וכמו כן מדברי התוספות שם בד"ה בדפריש מבואר כדעת הגי"ת דהם פירשו בשם ר"ת דהפי' בדפריש אף דלא שוי אלפא זוזי קבלתי' ונחלקו ר"א ור"ע דלר"א אין הכוונה להפסיד רק שיעכבנו בידו עד שיפרע כל חובו ולר"ע הפי' להפסיד ויש לתמוה היאך אפשר דהכוונה שיעכבנו בידו לא להפסיד מה צורך לפרש בסתמא נמי כך הדין הא יכול לומר לדידי שוי כדעת הש"ך וע"כ צריך לומר דבלא פריש היה מחוייב להחזיר המשכון בכדי שווי' אף שמגיע לו יותר לכך פריש ואמר שיעכבנו בידו עד שיפרע כל חובו ולא יתחייבו להחזיר לו בדמי שווי' והיינו כדעת הגי"ת ולפי זה דהך דינא תליא באמת בדשמואל דאי הלכה כשמואל ובפריש סתם הפסיד הכל א"כ דלענין שיעכבנו בידו עד שיפרע כל חובו אין צריך לפרש כלל משא"כ אי אין הלכה כשמואל ופריש אין הכוונה כלל להפסיד רק לעכב א"כ מבואר דבלי פריש כלל אינו יכול לומר לדידי שוי ולפי זה יש לומר דהטור דפוסק כשמואל שפיר פסק כאן דהדין עם המחזיק ואולי זהו כוונת הרב שכתב ונראה לי דהמע"ה והיינו לפי שיטתו דהסכים לעיל דהך דשמואל הוי ספיקא דדינא א"כ ה"ה בזה דתליא בדשמואל וצ"ע ודו"ק היטב:

(נח) ונ"ל דהמע"ה. עש"ך בשם הת"ח דהביא ראיה כדעת הטור מהא דפריך בש"ס פרק הגוזל קמא הניחא אי אית לי' זוזי ולא פריך מעיקרא היכי דמסיק שיעור ארעא ושבחה ש"מ דבזה לק"מ דיכול לומר לדידי שוי ע"ש ובאמת אם קושייתו קושיא עדיין לא הועיל כלום דדוקא הכא שייך לומר לדידי שוי שאינו מפסיד כלום בזה דהיתר על המשכון אינו נוטל בשום פנים דהלוה מכחיש אם כן שפיר מאי איכפת לי' לומר לדידי שוי אבל שם אם יאמר לדידי שוי אם כן יפסיד החוב הנשאר דהא קיבלו בעד כל החוב דאם לא כן מוכרח לקבל מעות שווי' מלוקח וכיון שקיבל בעד כל החוב הרי הפסיד היתר אם כן למה עכשיו כשהשביחה והוא משלם לו השבח אם כן עדיין נשאר לו חוב על המלוה בעד דמי השבח אם כן שפיר יוכל הלוקח לומר אי הוי לי זוזי הוי מסליקנא לך רק באופן שתפסיד כל חובך אם כן אף עכשיו או תתן לי גריווא דארעא שיעור שבחאי או תקבל הקרקע מלבד השבח בעד כל חובך כמו שאם היה לו מעות והייתי רוצה לסלקך הייתי מפסיד כערך הזה ועוד דהא שמואל מדמה לה התם ב"ח לבכור ופשוט אם כן דבהנך אפי' רוצה לקבל גריווא דארעא בפחות משווי' אינו צריך ליתנו לו הכא נמי כך הדין ובאמת הכא אינו כן דרך משל אם החוב ששה מאות זהובים והשדה בעצמה היתה שוה ה' מאות והשבח אחר כך מאה אם היה לו מאה זהובים קודם היה יכול לסלקו עכ"פ מחלק ששית מן השדה שהרי אפי' יאמר לדידי שוי מ"מ הרי אני מסלקך לערך שיווי כל חובך אם כן השתא נמי למה לא יוכל לומר אני מקבל עכשיו חלק שביעית מן השדה במאה זהובים שיעור שבחאי ובאמת שמואל כלל כלל הני תלתא בחדא ש"מ דחד דינא אית להו ואינו צריך ליתן לו קרקע כלל וע"כ צריך לומר דהך קושיא קאי באמת על הכל כמו שכתב הש"ך לקמן סימן קט"ו ע"ש ובאמת בלא"ה יש משם ראיה דוודאי יש להבין בגוף מילתא דשמואל דקאמר ב"ח גובה את השבח אם כן תקשי למ"ד מצי לסלוקי בזוזי אם כן מיד קודם שהשביח לא היה לו לב"ח על שדה זו רק כדמי שוי' ואם הלוקח היה מסלקו לא היה נוטל השבח אח"כ כלל אם כן למה עכשיו אם הוא מסלקו יקח השבח דהא אין לו על שדה זו רק שיעבוד כפי' שווי' בלי השבח ובשלמא למ"ד דלא מצי לסלוקי בזוזי נימא דהשדה היה של ב"מ ממש ובשל ב"ח השביח ואין לו רק הוצאה כיורד שלא ברשות משא"כ אי מצי לסלוקי בזווי כמות שהיא שוה בלא שבח היאך יגבה שבח דאפי' למ"ד דמצי לסלוקי מ"מ צריך לשלם לו כשיעור חובו דיכול לומר לדידי שוי הילכך גם עכשיו גובה שבח ומוכח כהטור אמנם גם בזה קשה כנ"ל דהא אם היה אומר לדידי שוי הי' מפסיד היתרון לכן נראה דבלא"ה הך דהכא לא דמי כלל להתם דוודאי כל ב"מ התופס מלוה חפצים וכדומה והוא עדיין נשאר חייב לו בוודאי בכל גבי' וגבי' כשהוא רוצה ליתן בעד החפץ מעות בשווי' צריך להחזיר החפץ ובטלה גבי' זו דמה נפקא מינה חפצים או מעות בשווי' ואינו יכול לומר לדידי שוי אבל מ"מ פשיטא כיון שעדיין הוא חייב לו יכול לחזור ולגבות אותו החפץ בעצמו כמו כל ב"ח ואם יחזיר ליתן לו מעות מחוייב להחזירו ואם עדיין חייב לו יגבה שנית עד כלות חובו ואם באמת פרע לו בעד החפץ ונתנו לאחר עד שלא גבה שנית שוב אינו גובה דהוי כמו שאר מטלטלין שמכרם ומהאי טעמא התם בקרקע נמי דלוקח זה במקום לוה קאי וכמו דהלוה גופא אם היה משלם לו שווי' של שדה עדיין היתה משועבדת לו בעד הנשאר כמו כן לוקח שקנה שיעבודו לא נסתלק השיעבוד עד שישלם לו הכל משא"כ הכא כיון שאינו יכול לומר לדידי שוה וצריך להחזיר לו בשווי' אם כן שוב לא יוכל לגבות ממנו שהרי כופר שאינו חייב לו גם בלאו הכי יש לחלק בין קרקע דלית בהו שומא ידוע דזבין ארעא ליומא משא"כ מטלטלין דשומתן ידוע אינו יכול לומר לדידי שוי:

(נט) אם המלוה כופר וכו' נשבע שמשכונו וכו'. עש"ך ס"ק ק"ח דהוא שבועה דאורייתא ובאמת בדברי המחבר דבריו נכונים אבל מ"מ אני תמה היאך סתם המחבר בזה הלא דבר זה במחלוקת שנויה הם הר"ן ורמב"ן פרק שבוע' הדייני' דלדעת הר"ן שם דאפילו המשכון ישנו ביד המלוה מ"מ מחוייב הלוה להחזיר לו היתרון מצד הדין רק אם ב"ד יודעין שישנו אצלו כופין אותו כמו סוכה ולולב אבל אין חיובו של לוה תלוי בזה אם כן הכא הוי שפיר מ"מ וישלם השאר וישבע על מה שכפר משא"כ לדעת הרמב"ן שם דכל שהמשכון ביד המלוה אין זה חייב לו כלום רק שם כשאומר שנאבד כיון שאין הלוה יודע והוא נאמן בשבועת השומרין הוי מ"מ אבל כאן שהוא אומר שלא נתן לו משכון אם כן הרי מודה שלא נאבד מידו וכשהלוה אומר בברי שהניח לו משכון הרי הוא כופר הכל גמור שהרי לפי דבריו אין עליו שום חיוב ביתר על המשכון ולמה ישבע ולמה ישלם השאר ודוקא כשאמר יש לי בידך כנגדו פקדון בחצי החוב אז שפיר חייב השאר משא"כ אם אומר משכון דאם אמת הוא אין עליו שום חיוב לסברת הרמב"ן דהמשכון על הכל הוא והוא מודה שלא נאבד ומ"מ לענין הדין אף שדחיתי לעיל דברי הר"ן מ"מ דינו אמת מהך דשמיטה דמדמה לה לשמואל כמו שהארכתי בזה לעיל ולפי זה גם כאן הוי מ"מ אבל מ"מ היינו אי ליתא לדשמואל אבל אי איתא לדשמואל הודה הר"ן גופא לסברת הרמב"ן שם אם כן בפריש וודאי לא הוי מ"מ לשמואל רק אפילו בלא פריש אפשר דלא הוי מ"מ דלא כתבו התוס' רק דאין סברא להפסיד למלוה כל חובו באבד בלא פריש אבל כשהמשכון קיים אפשר דאפי' בלא פריש כך הדין וצ"ע בזה אבל עכ"פ לא יפה עשה הב"ח דהקשה מאי קמש"ל המחבר ולפי הנ"ל טובא קמש"ל דיש מקום לומר באמת להיפך:

(ס) הדין עם ראובן עש"ך שהאריך להשיג על דין זה והכריע כסברא אחרונה של הרשב"א דכיון דב"מ קונה משכון הוי לי' מוחזק ונאמן עליו עד כדי דמיו ואין דבריו נראין לפע"ד דמה בכך דב"מ קונה משכון הא אינו קונה רק כנגד דמי חובו ולא יותר כמו שכתב הש"ך גופא לעיל ס"ק ט' וז"ל דפשיטא הוא דב"מ אינו קונה משכון יותר ממה שמגיע לו אם כן הרי על היתר הם דנין אם מגיע לו והיאך קורא אותו מוחזק במה שהם דנין עכשיו והלוה כופר ובאמת בזה יש לומר שאנו מחשבין טענותיהם כאילו הם דנין על המוחזקות שזה אומר לא לויתי ואני מוחזק וזה אומר הלויתיך ואני מוחזק הילכך בברי וברי אין מוציאין ממנו ונאמן שהוא מוחזק אבל בטוען שמא אז אפי' לר"נ ור"י בכהאי גוונא שהם דנין בחזקת ממון גופא לכ"ע ברי ושמא ברי עדיף דלא שייך לומר אוקי ממונא בחזקת מרא כיון שטוען שמא על המוחזקות גופא וזה אומר ברי שהוא מוחזק ומיושב מה שהקשה הש"ך מסכ"ד ותירוץ שלו אינו מובן וצריך לפרש דבריו כמו שכתבתי] אבל מ"מ אין דבריו נראין דמה נפקא מינה טענתו לקוח בדברים העשויין להשאיל דאף דמ"מ יכול להיות דלקחו דכי בשביל דעשוי להשאיל אי אפשר שמכרו לזה ולפי דבריו הוא מוחזק ומ"מ אמרינן כיון דלזה יש חזקת מרא קמא דבוודאי היה שלו ולזה אין ראיה שהוא שלו כיון דעשוי להשאיל אינו נאמן אם כן הכא נמי לזה יש חזקת מרא קמא דוודאי היה שלו ולזה אין שום חזקה בוודאי ביתר מטענת הלוה שהרי כמו שיכול להיות שהוא למשכון ביתר יכול