תפארת יעקב חושן משפט חלק א לג

לכן נראה לפע"ד בכוונת הטור כך שהוא הבין דעת הרמב"ם מדקאמר ויכול לברור מי שירצה דמשמע אף שזה חכם גדול וסמוך יכול הוא לברר דיין שירצה אפילו הדיוט שאינו ראוי לישב עם זה וממילא לא יוכל המומחה לדונו כמבואר בגמרא דדעת הדיינים בעינן שאסור לישב רק בהגון לישב עמו ולזה דעת הרמב"ם דוקא באותו השלישי דעת בעלי דינים לא בעינן אבל בשנים שהם בעצמן בוררין הכל תלוי בדעת בעלי דינים וכל אחד יכול לברר מי שירצה ואם חבירו בורר חכם גדול שלא ירצה לישב עמו יוכל לומר מה לי ולך בחר לך דיין אחר שירצה ואני בררתי דיין כשר בשבילי איני רוצה רק בו וגם אתה בחר לך אשר תרצה וגם הוא ירצה אבל הטור סובר מדלא הזכיר הרא"ש חילוק זה בין רוצה לאינו רוצה בפי' ביחיד מומחה כמו שהזכיר בג' הדיוטות וע"כ דהיינו טעמא דמה נפשך אם חבירו רוצה ובורר לו דיין הראוי לישב עמו האיך יעלה על הדעת שיוכל לכופו שידון לפניו ביחידי דוקא כנ"ל ואם אינו רוצה לדון לפניו כלל רק לפני ב"ד אחר אם מומחין הן פשיטא שיכול כדאמרינן כגון בי דינא דבי רב הונא ור"ח דקאמר מי קא מטרחנא לך ואם אינן מומחין אינו יכול אפילו כשרוצה שידון הוא ובורר שלו דכיון שהוא מומחה ואינו ראוי לישב עמו יכול לכופו שיברר דיין הראוי לישב עמו ולכך לא הזכיר הרא"ש דבזה בורר אינו יכול לכוף לדון דבאמת אפילו בזה בורר כיון שהוא נברר מן התובע יכול לכופו שיברר גם הוא דיין הראוי לישב עמו וידון אותו בצירוף שנים ובזה וודאי יכול לכופו דהא עדיף בית דין מומחין מב"ד הדיוטות ואפילו הסמ"ק לא נחלק רק בשניהם אחד גדול ואחד קטן אבל לא במומחה והדיוט שאינו ראוי לישב עמו וכן דקדק הסמ"ק שני ת"ח ע"ש בטור סי' י"ד וזה שכתב הטור ואני כתבתי למעלה דהמומחה יכול לכוף בע"כ ואפילו בזה בורר ואין כוונתו ביחידי דפשיטא והאיך יעלה על הדעת שיוכל לכוף לדון ביחידי כשרוצה לצרף עמו דיינים הראויין לישב עמו אלא כוונתו דסוף סוף הוא יכול לכופו שידון הוא ובע"כ יצטרך לברור דיין הגון וראוי לישב עמו ולא מי שירצה כמו שכתב הרמב"ם [אבל לקמן סי' י"ד חלק על הסמ"ק טפי אפילו בשניהם ת"ח רק זה קטן מזה יכול הגדול לכופו לדון לפניו ואינו יכול לומר אדון לפני הקטן אפי' הוא ת"ח ג"כ ושם לא מיירי שנבררו לישב ביחד רק כל אחד בפני עצמו ודו"ק] ועל זה כתב הטור דאפשר דדעת הרמב"ם כאן דוקא בזה נברר כבר לדיין א"כ שוב אי אפשר להכריח חבירו שיברר גם הוא דיין הגון מאחר שנתנה הברירה לבעל דין זה ממילא גם חבירו יכול לברור מי שירצה שלא יהא כחו של זה גדול מזה אבל כשלא נברר לדיין רק הוא אומר אני דן לפני זה והוא אינו רוצה רק לצרף עמו שאינו הגון כדי שלא יוכל המומחה לדונו אז גם הרמב"ם מודה שיכול לכופו לדון לפניו ואם אומר אני רוצה לברור עוד צריך לברור דיין הגון וראוי לישב עמו ואז פשיטא דאין המומחה יכול לכופו לדון לפניו לבדו והשתא לק"מ והי' אפשר לכוון דבר זה בסמ"ע אלא שבפרישה מבואר להדיא כמו שכתבתי כוונתו לעיל לכן דבריו צ"ע והעולה מזה שאם כבר נברר לדיין והיינו שבא אצלו וביקש ממנו שיהא בורר שלו שכבר קבלו עליהם מעיקרא לדון בזה בורר אז אי אפשר לכוף חבירו ויכול גם הוא לברור מי שירצה אבל אם לא קבלו עליהם בזה בורר רק הוא רוצה לדון עמו לפני מומחה והוא יכול לכוף לדון לפניו ביחידי וחבירו אומר בזה בורר ורוצה לברור דיין שאינו הגון וראוי לישב עם המומחה אז יכול המומחה לכופו לדון לפניו ביחידי או לברור דיין הגון וראוי לישב עמו ודו"ק היטב והש"ך ס"ק ב' כתב על הסמ"ע וז"ל ודבריו לא נהירין ונראה שכיון למה שכתבתי וכן עיקר:

(ג) יכולין להשוות עצמן כו' יש אומרים דאין צריכין לברור שלישי עיין תומים ס"ק א' שפיקפק על דין זה ואין בכל דבריו דבר ברור לדחות דברי הרב בשם מהרי"ו כי מה שהקשה הא במשנה קתני דיני ממונות בשלשה ופשיטא דמיירי במומחין בדעה דאל"כ פשיטא ואפילו למ"ד ב' דנין אם אין מסכימין לדעת אחת פשיטא דצריך הכרעה וע"כ בשווין וקתני שניהם בוררין שלישי באמת לק"מ דפשיטא דאם ישבו ונשאו ונתנו ביחד ונגמרה דעתם לדעת אחת והם חזקין בדעתם שאינן רוצין שלישי הרשות בידם אבל במשנה שלא נשאו ונתנו כלל ביחד ורוצין מיד לישב מתחילת הדין עם עוד שלישי ועל זה נאמר ושניהם בוררין עוד אחד ועוד דעיקר כוונת המשנה להשמיענו מחלוקת ר"מ ורבנן דדעת בעלי דינים לא בעינן רק דעת הדיינים ומיירי באין שווין או אחד אינו יודע. גם מה שהקשה דמאי פריך בש"ס מ"ש דעבדי הכי הא שפיר עבדי הכי כדי שלא להרבות בדיינים ובשנים סגי לק"מ דעיקר קושית הגמרא כמו שפירש"י התם דהלשון משמע דדינא הכי וראוי לעשות כן טפי ממה שיבררו מדעת שניהם כל הב"ד כמו שבוררין השלישי לר"מ רק ראוי שכל אחד יברור אחד ואהא מקשה מ"ש דעבדי הכי ומה תועלת יש בזה ועל זה קאמר דהדין יוצא בזה לאמיתו לכך דינא הכי לעשות כן ועוד דמשום הא יכולין שניהם לברור שניהם שידונו בלבדם ולא יצטרכו להוסיף דיינים [ובאמת הא לא קשיא רק לשיטתו כמו שיבוא בסמוך]. גם מה שהקשה לטעמו של הסמ"ע דא"כ כששני בעלי דינים קבלו שנים שידונו דין תורה כפי הראוי אף הם לא יהיו צריכין עוד שלישי וההיפוך מבואר בתוס' דאם קבלו דון לנו כמו שרגילים צריך שלשה בדוקא ע"כ. ואין דבריו נכונים כלל וכוונת הסמ"ע כך דדוקא אם זה בורר אחד וזה בורר אחד וכל נברר מעיין יפה בדין זה שבררו ואפי' כשרואה שהוא מתחייב בדין אינו ממהר לפסוק הדין כנגדו אלא ממתין שיתברר הדבר יותר ויוכל לזכותו וכן עושה השני ומתוך שהם מתונים בדין יוצא הדין לאמיתו וכן כתב הנ"י להדיא הילכך כששניהם שווין בדין פשיטא דוודאי יוצא הדין לאמיתו שכל אחד אם היה שום צד ספק לזכותו לא היה מודה והיה מחזיק בצד שביררו והיה מוסיף דיין וכיון שהודה לו בודאי יפה דנו בלי שום ספק משא"כ כששניהם בררו שנים אין כל אחד מחזיק בשום צד יותר ואז אין הדין יוצא לאמיתו כמו בזה בורר ולק"מ. ומה שכתב בט"ז ותומים דמהרי"ו מיירי בקבלו מתחילה שנים ולא ג' הא ליתא דא"כ למה לו למהרי"ו לחלק בין דיינים לבוררים הא גם בדיינים כהאי גוונא אין צריכין שלישי וע"כ דכוונתו אפילו לא נחתי בפי' לשנים דוקא רק סתמא בבוררים לא בעינן שלישי לכן אין לזוז מדברי הרב בהגה' הנ"ל:

(ד) וי"א דמשטענו בפניהם אינן יכולין לחזור וכו' נראה דלאו דוקא משטענו אלא אפילו התחילו לטעון וכן מבואר ברשב"א ור"ן ורא"ש. והנה הטור לא הזכיר דין זה ותמה הב"ח על מה שהשמיטו כיון שהרא"ש הזכירו ולפעד"נ דלק"מ דהמעיין ברא"ש שם יראה שגם הוא לא הזכיר גוף דין זה אלא שזכרו בלשון שלילה כי נתן טעם למה כותבין פלוני בירר פלוני לפי שאם לא היו כותבין היו יכולין לחזור קודם שטענו א"כ אם לא היו כותבין היה נ"מ בין קודם שטענו לאחר שטענו אבל עכשיו דהדין כותבין שטרי ברורין א"כ אין לחילוק זה שורש דהא קודם הטענות כותבין וממילא אפילו לא התחילו לטעון אינן יכולין לחזור והרא"ש לא כתב רק שאם לא היה כותבין היה יכולין לחזור קודם שטענו ומשום זה כותבין והא ודאי אין להקשות על הטור שלא זכר דין זה במציאות כגון שלא כתבו ועשו שלא כדין. אמנם בגוף דברי הרא"ש נראה לי שאין להכריח מדבריו כלל דסבירא ליה כדעת הרשב"א והר"ן דכל שהתחילו לטעון אינו יכול לחזור דיש לומר דכוונתו דשם ביקש ליתן טעם למה כותבין ואי משום שלא יוכל לחזור מה בכך שיחזור יקח בורר אחר ועל זה כתב שם הרא"ש דבלי כתיבה כיון שיכול לחזור יש לחוש שמא אינו עושה רק לדחות הדין מעליו ואישתמוטי הוא דעביד הכי וכן מבואר שם ברא"ש והשתא חשש זה לא שייך רק במה שיש לחוש שיחזור קודם טענות ואינו רק לאישתמוטי משא"כ כשיחזור לאחר הטענות אז פשיטא דלאו לדחוי' קאמר שאינו רוצה בו דא"כ לא היה עומד עמו לדין כלל שהרי היה יכול לחזור קודם ומדלא חזר ש"מ דבאמת:

נפל לו עכשיו ריעותא בדיין זה שאינו רוצה בו ועיקר הכתיבה הוא מחשש שיחזור קודם שיתחיל לטעון ואין זה רק לדחוי' שלא יכופו אותו לדון גם הראיה שהביא הנ"י מירושלמי פרק זה בורר