תפארת יעקב חושן משפט חלק א שלח

ראה או שהלוקח מראהו לפנינו או שיכול להראותו ומה נגיעה שייך בזה במה שאנו רואין לפנינו החפץ וע"כ כמו שכתב הש"ך מעיקרא דהמיגו הוא דיאמר דהוא החזירו לתובע ותובע מכרו ללוקח ואי דהלוקח יכחישנו הוי נוגע שאם יאמר כדבריו יהא מוכרח לישבע נגד העד התובע א"כ הכא נמי בדברים העשויין להשאיל יאמר כן דהחזירו לתובע והוא מכרו ללוקח והלוקח יהא נוגע יכחישנו ומה בכך דאין לו מיגו דלא היה שלך מעולם מ"מ הך מיגו דהחזרתי יש לו וכמו כן לעיל ס"ק צ"א כתב הש"ך בהדיא דהראשון לא היה נאמן במיגו כיון דראה ביד השני וקשה הא אכתי הוי לי' מיגו. ובתומים הקשה שם על הש"ך מהך דהכא ובאמת כאן גופא כתב הש"ך דכהך דהתם ליכא מיגו למוכר ויש להבין מ"ש אמנם כוונת הש"ך כך דע"כ לא פליג על הרשב"א רק אם אין עדי ראה לגבי שמעון רק ששמעון אומר שמסרו לידו וישנו אצלו ובזה דעת הרשב"א דמיחשב כעדי ראה ופליג הש"ך כיון דהוא טוען כנגד שמעון והוא בא מכח המוכר אנו דנין הדבר כמו שהיתה ביד המוכר והיה נאמן כיון דליכא עדי ראה כמו כן טענינן לשמעון בדליכא עדי ראה אף דלגבי שמעון לא שייך מיגו אבל באופן שאם היתה ביד המוכר לא היה נאמן בשום מיגו רק עכשיו דישנו ביד שמעון אית ליה מיגו א"כ פשיטא דלא טענינן לשמעון דמ"מ שמעון לית לי' מיגו רק תרתי בעינן אם היתה ביד המוכר כמות שהיא עכשיו ביד שמעון היה לו מיגו וכמו כן עכשיו יש לו מיגו אז טענינן לשמעון ולפי זה ה"מ בהך דהכא אבל בדברים העשויין להשאיל ויש עדי ראה ביד שמעון א"כ אז אם היתה ביד המוכר לא היה לו שום מיגו דהחזרתי א"כ אף דעכשיו דישנו ביד שמעון יכול הוא לפטור עצמו בהחזרתי מ"מ לא טענינן לשמעון כיון שאם היתה ביד ראובן לא היה לו מיגו אמנם מיגו דלא היה שלך מעולם יש לו לראובן אם היתה בידו ועל זה אמרינן דמ"מ עכשיו אין לו מיגו דירא דשמעון יכחישנו דתרתי בעינן כנ"ל:

אמנם עדיין יש לדון אם יש עדי ראה רק מיד בשעת ראיה לא הפסיק שמעון וטען שלקחה מראובן א"כ אח"כ טענינן לשמעון דראובן ג"כ אם היה עדי ראה בידו ואמר מיד שלקחה מלוי אף אח"כ היה נאמן לומר מכורין כמו שכתב הש"ך לעיל ס"ק צ"א א"כ בכהאי גוונא טענינן לשמעון א"כ תקשי מה שכתב הש"ך ס"ק צ"א בכוונת ה"ה דאין לך אדם שקונה חפץ מחבירו דמשוי לי' ראה ויתחייב להחזירו דהראשון לא יהיה יכול לטעון לקוח במיגו כיון דאיכא עדי ראה וקשה הא מ"מ מיד יוכל השני לומר שלקחה מראובן ואז טענינן ליה ואי כוונת הש"ך דניחוש שמא יפסיק בינתיים כדברי מהר"ם אלשקר שהביא הש"ך ס"ק צ"ג א"כ תקשי בגוף דברי הש"ך שכתב גבי לוקח ראשון דע"כ דאם אמר מיד מכורין נאמן אחר כך דאל"כ כל מוכר דבר העשוי להשאיל משוי עדי ראה ויחזור ויטלנה ממנו ומזה דייק דיכול לומר לקוח וקשה אכתי ניחוש דמשוי לי' עדי ראה ויפסיק וע"כ דלהא לא חיישינן אם כן ה"ה בלוקח שני [ובאמת בלא"ה דברי הש"ך צ"ע דאכתי ניחוש שמא יראו עדים שלא בכיוון והוא לא ידע כלל כמו שכתבתי לעיל ס"ק נ"ג] אבל באמת לק"מ דפשיטא דאפילו לוקח שני לא הפסיק לא טענינן ליה דמה בכך דהוא לא הפסיק לא כך אנו דנין רק עכשיו בב"ד דכבר ראו קודם ולא טען מוכר כלום אז אמרינן אולי היתה ביד מוכר כהאי גוונא ולא טען רק עכשיו שוב לא היה נאמן א"כ ה"ה לשמעון לא טענינן ומה בכך דהוא טוען שלקחה מראובן וכי זו היא הטענה שצריך לטעון בשעת ראיה עיקר הטענה הוא הלקיחה מלוי והוא המוכר הראשון וטענה זו לא טען אותה שום אדם א"ה איך נחשוב אח"כ בב"ד כאילו היא ביד מוכר וכבר טען גם אז בשעת ראיה דיו שנחשבהו כאילו טוען עכשיו בב"ד לא שטען אז חוץ לב"ד מה שלא טען ודו"ק היטב ולק"מ אמנם גוף דברי הש"ך במה שכתב דלכך לא הוי מיגו להכחיש עד דשמעון הוי נוגע שהוא יאמר החזרתיו לתובע ומכרו לך שאילו טוען גם הלוקח החזרתי לתובע היה מוכרח לישבע נגד התובע שיודע בברי שלא החזירו וא"כ מוכרח הלוקח לומר שלא החזירו ועד הצריך שבועה אינו עד ע"כ ולא ידענא מאי קאמר דהא מ"מ הוי הלוקח עד גמור שאינו מוכרח לומר שלא החזירו רק יכול לומר שהחזירו למוכר בעצמו והוא או שהחזיר ללוי או לא ובזה לא יתחייב שום שבועה דהא לוי אינו יודע באמת אם החזירו לראובן וראובן אינו טוען את שמעון כלל שהרי בלא"ה אומר שאיננו ביד שמעון וא"כ שפיר הוי עד וצ"ע (נו) ואם אינו טוען עיין סמ"ע דהגיה תיבת בידו והש"ך ס"ק צ"ח השיגו ודבריו תמוהין דהא דברי הסמ"ע נכונים וברורים ומה שהקשה עליו הש"ך לפי גירסתו קשה דהא לעולם צריך לשלם מתקנת השוק וצריך לדחוק דאין הפי' דוקא למשכון רק אפילו לקוח ואינו רוצה להחזיק גוף החפץ וזה לא נזכר ברמ"א והגהת הסמ"ע נכונה דאין דבר זה מוסב על טענת שמעון באיזה אופן הוא בידו רק לפי שכתב הרב קודם שאם אמר שמעון שיודע שהוא לקוח ביד ראובן נאמן ואינו חייב להחזיר החפץ כלל ועל זה כתב שאם אין שמעון טוען שהוא לקוח ביד ראובן שאינו יודע מזה כלל רק שראובן מסרו לידו למשכון ולא ידע שהוא של לוי אז הדין דצריך להחזיר החפץ ולוי ישלם לו מתקנות השוק ולא אוכל לידע מהו זה שכתב הש"ך ולענין תקנת השוק לא שייך לחלק דהא לפי גירסת הסמ"ע פשיטא דלא מחלק כלל ולקוח לא קאי כלל לשמעון מראובן רק שאינו טוען ראובן לקחה דאז אף גוף החפץ אינו צריך להחזיר כנ"ל וזה ברור:

(נז) שהדין עם המחזיק. עש"ך ס"ק א' שנחלק עם הרב בעל גי"ת אם הלוה מודה בדמי הלואה ורוצה ליטול המשכון ולסלקו מדמי שווי' והמלוה אינו רוצה עד שיפרענו הכל דבזה וודאי הדין עם הלוה לכ"ע והש"ך השיגו להיפך דבזה גם הטור מודה ע"ש. והנה הרב בעל צמח צדק בתשובה סי' כ"א פסק כהגי"ת ובאמת נראה עיקר כהש"ך ואני תמה על הגי"ת דלפי דבריו למה פסק הטור כאן דהדין עם המחזיק והיינו מטעם מיגו דהוי ממש מיגו להוציא דהא מחוייב להחזיר המשכון בכדי שווי' כשהלוה מודה שמחוייב לו יותר רק הוא רוצה כאן שנאמינהו שיהא עליו חייוב ביותר כשיחזיר לו א"כ זהו הוי ממש מיגו להוציא ודוקא להאמינו עד כדי דמיו אמרינן דכיון שיש לו מיגו מיקרי מוחזק כיון שהוא תופס החפץ אף דבלי מיגו לא מיקרי מוחזק במה שישנו בידו למשכון מ"מ ע"י מיגו חשיב מוחזק אבל ביותר משוי' כיון דאפילו מגיע לו באמת מחוייב להחזירו בדמי שווי' רק שנאמינהו שיתחייב לו הלוה היתר אח"כ הוי ממש מיגו להוציא כיון שמשלם לו שיווי המשכון ואפילו אי נימא דסובר דלכך לא הוי כאן מיגו להוציא כמו בעלמא משום דהמיגו הוא בעיקר החזקת ממון שלפי טענתו לקוח אין זה מוחזק כלל רק הוא והוי כמו מיגו בעיקר נאמנות מ"מ מלבד מה דמבואר בתוספות ר"פ שנים אוחזין גבי חציה שלי במיגו דכולה שלי דתירצו דהוי מיגו להוציא אף דהתם לפי הטענה כולה שלי הוי הוא מוחזק והוי מיגו בעיקר חזקת ממון ש"ח דאפילו בכהאי גוונא לא אמרינן מיגו להוציא אבל בלא"ה ה"מ בטוען עד כדי דמיו אבל כאן דמ"מ סוף סוף צריך להחזיר החפץ ללוה רק רוצה שיתחייב לו סלע היתר ובזה הוי מיגו להוציא דאף לפי טענתו לקוח לא היה הוא מוחזק בזה הסלע היתר ואם נפשך לומר דלא סבירא ליה כהש"ך ס"ק נ"ב רק כטעמו של הסמ"ע ס"ק ס"ט אם כן פשיטא דליתא לדבריו כיון דנאמן דמתחילה קיבלו על כך שיחזיקנו על הכל א"כ אפילו לוה מודה כ"ש דאינו צריך להחזיר לכן דברי הרב הנ"ל צ"ע ואף דהרמב"ן גופא סובר מיגו להוציא מ"מ הא כל הפוסקים מסכימים לדין זה דלא סבירי להו כרמב"ן במיגו להוציא אמנם בגוף הדין יש לדון לפי מה דמבואר בר"ן פרק הדיינין בשם הרמב"ן דהקשה למה בלוה אומר ג' דינרין היה שוה חייב הא לא מודה לי' מידי כלום דשמא ישנו למשכון בידו ואינו חייב עד דמהדר ליה משכונו ע"ש מה שתירץ על זה ויש להבין הא הוי איני יודע אם פרעתיך דהחייוב וודאי והפרעון ספק ודוחק לומר דטעמו משום דסובר באיני יודע אם פרעתיך ולא הוי לי' למידע פטור ועוד דבהדיא כתב דהוי כחמשין לית לך וחמשין לא ידענא ע"ש וצריך לומר דסובר דמיד שנתן המשכון אפי' שוה פחות אין עליו חיוב רק בהחזרת המשכון אפי' ביתר אין עליו חייוב כל כמה דלא מהדר לי' משכונו אם כן לפי דבריו פשיטא דהכא בלוה מודה דמחוייב יותר דאין צריך להחזיר לו המשכון בכדי שווי' כיון דהוא אינו יכול לתבעו היתר דהמשכון הוי על הכל א"כ כמו שאין הוא יכול לתבעו פשיטא דכ"ש שאין הוא יכול להוציא דאם הוא יכול להוציא ממנו והיינו דזהו ענין בפני עצמו והמשכון רק על זה כמה הוא שוה א"כ למה לא יוכל הוא לתבעו ולמה לא יהא מודה במקצת ואטו אם יאמר לו מנה לי בידך והוא ישיב יש לי בידך כנגדו פקדון לא משכון בנ' הכי לא יודה הרמב"ן דחשוב מודה במקצת והיינו דכיון דחייוב היתר על הפקדון אינו תלוי בפקדון כלל הוי וודאי מ"מ רק טעמו של הרמב"ן דמשכון שאני דנלקח מתחילה על הכל א"כ פשיטא דאינו יכול להוציא ממנו עד שיפרע כל חובו שהלוהו [ולפי זה יש לתמוה על הגי"ת שביקש לומר להרמב"ן גופא בהיפך] אמנם לדעת