תפארת יעקב חושן משפט חלק א שלז

א"כ שוב לא מהימן בשום טענה דמשקר ונשמט משא"כ כאן דגם לפני עדים הוחזק בשקר דהא ראו בידו ולפי זה בלא ראו דמי להתם ולא הוחזק כפרן והא דנתן הרב טעם דאנן סהדי משום דבלא"ה היה מקום לומר דאמת אמר מכורין ומ"מ החזיר אחר כך לכך כתב הרב דכיון דאומר מכורין בוודאי לא החזיר ובאמת יש לחלק בפשיטות ג"כ מהנ"ל דהתם כיון שנתברר שקרו על פי עדים בוודאי ולא ימלט שלא יתחייב לשלם רק שאנו חוששין שאומר עכשיו שקר כמו מעיקרא על זה מחלקינן בין עדים לב"ד משא"כ הכא שלא הוחזק בשקר בטענתו מכורין רק הוא עכשיו סותר טענתו על זה אמרינן דוודאי לא החזיר שהרי טען מעיקרא שהוא שלו והיאך החזיר אח"כ כל שלא נתברר שקרו ודו"ק זהו חדא מה שיש לדון בדברי הרב הללו ועוד בה שנית בעיקר הדין שכתב הרב דהואיל דאמר מעיקרא מכורין אנן סהדי שלא החזיר אח"כ ולא הביא שום מחלוקת כמו שכתב הש"ך ס"ק צ"ב דבזה לית פלוגתא ולכאורה נראה דבמחלוקת שנויה והוא דנחלקו במרדכי ריש ב"ב מהר"ם ורבינו יקיר באומר פרעתיך ת"ז ואחר כך פרעתיך עתה דעת מהר"ם דהוחזק כפרן כי איך פרע עכשיו כיון שכבר אמר שפרעו אז ורבינו יקיר מספקא ליה בהא וכתב הש"ך סי' ע"ח דלכך מספקא ליה לרבינו יקיר דיכול לומר בשביל שלא הייתי נאמן הוכרחתי לפרוע שנית ע"ש דמסיק הש"ך דין זה בצ"ע ולפי זה בדעת רבינו יקיר הכא נמי למה לא יוכל לומר בשביל שלא הייתי נאמן הייתי מוכרח להחזיר לו שהרי באמת חייב להחזיר כל שטען מכורין אז א"כ הוא בעצמו ידע מזה לכך החזיר אמנם יש לחלק דהתם מיירי שאמר בפני ב"ד ונפסק הדין שמחוייב לשלם לכך יכול לומר הוכרחתי לפרעו משא"כ כאן שעדיין לא נתחייב בב"ד דמי להא דב"ב ד"ה בסמך לו כותל דאינו נאמן דמי יימר דמחייבו לי רבנן והכא נמי דכוותא ולפי זה הכא אם טען מכורין בב"ד אחר שכבר ראו בידו שוב נאמן לומר החזרתי אח"כ כיון דטען בב"ד ותליא במחלוקת הנ"ל אמנם בגוף הדבר אני תמה דהיאך יוכל לומר שהחזיר אח"כ במה נפשך אם חשב דיאומן לומר שהחזיר אח"כ בלי עדים א"כ למה באמת החזיר היה לו לטעון מכורין כמקודם ויאומן במיגו דהחזרתי אח"כ ואי דידע דלא יאומן היאך החזיר שלא בעדים וכמו כן קשה בהך דלקמן סימן ע"ח וראיתי בקצה"ח סימן ע"ח שם שהרגיש בזה בעובדא דהתם וה"ה כאן וצ"ע] וכמו כן לסברת הר"ן באל תפרעני אלא בעדים משום דנראה כמשקר שהתרה בו ופרעו שלא בעדים לכך אינו עשוי לפרוע רק בעדים א"כ הכא נמי כיון שמעיקרא השמיט עצמו שלא להחזיר אם כן אח"כ אינו עשוי להחזיר רק בעדים שלא יהא נראה דגם עכשיו משמיט עצמו שלא להחזיר כמו קודם לכך אינו נאמן וה"ה התם אמנם כל זה אי נימא דעכשיו אפילו מכורין אינו נאמן כיון דלית ליה שום מיגו אבל לדעת הש"ך ס"ק צ"א דנאמן לומר מכורין עכשיו אם כן בלא"ה אין זה ענין להך דלקמן סימן ע"ח דהכא שאני שלא הוכרח להחזיר כלל שהרי אם היה עומד בטענתו מכורין היה נאמן ולא הי' מוכרח להחזיר ומזה יש ראיה לדעת הש"ך ויתבאר בסמוך בזה:

(נב) דמעתה אין לו מיגו. דעת הש"ך ס"ק צ"א דאם עומד בטענת לקוח כמו שאמר תחילה נאמן דמעיקרא הי' לו מיגו דלא היה מראהו ועל טענתו הראשונה דנין וכתב לחלק מהך דתשובת הרא"ש כלל ק"ו דהתם כיון שיש שבועה בנק"ח שאומר ממושכן בתר שבועה בב"ד אזלינן משא"כ במכורין ותמה בתומים דא"כ כאן אם אומר ממושכן למה לא יאומן במיגו דמכורין דהא במיגו כתב הש"ך ס"ק צ' דנאמן אפילו אומר היפך מטענתו הראשונה וכן הדין דהא קיימא לן אין אדם מגלה טענותיו רק בב"ד א"כ. הכא נמי יאומן ממושכנין במיגו דמכורין ובאמת לק"מ דוודאי פשיטא דמיגו למפרע לא אמרינן וכאן כיון שיסוד המיגו הוא שלא היה מראהו א"כ פשיטא דלא אמרינן מיגו למפרע רק כל כמה דלא סתר טענה הראשונה נאמן בטענה דמעיקרא פי' דלמפרע אנו דנין דאז כבר אמר אמת מכורין וזהו אם לא סתר דבריו אבל באומר עכשיו טענה הסותרת א"כ אי אפשר להאמינו למפרע שהרי הודה ששקר דיבר אז רק להאמינו עכשיו וזה אי אפשר להאמין עכשיו במיגו דלמפרע שלא היה מראהו ובלקוח גופא אין הכוונה שאנו מאמינין טענתו עכשיו רק כיון שלא סתר טענה הראשונה במקומה עומדת ונאמן למפרע משא"כ להאמינו עכשיו במיגו דלמפרע [ומה שהקשה עוד על ראייתו מדברי ה"ה יתבאר לקמן בס"ד בביאור דברי הש"ך ס"ק צ"ג בזה]. אמנם בגוף דברי הש"ך מלבד מה דנראה דכוונת הרב בפשיטות דראו בידו לא בשעת שטען מכורין רק מקדם ראו [בידו קודם שטען שום דבר והפסיק וטען מכורין א"כ לית ליה מיגו גם אז כיון שהפסיק וכמו שכתב הש"ך ס"ק צ"ג בשם מהר"ם אלשקר ולפי זה פשיטא דאפילו עומד בטענתו אינו נאמן וכמו כן אם ראוהו בידו שלא מדעתו ולא כיון הוא להראותו רק הם ראו בידו לאיזה סבה א"כ בכהאי גוונא וודאי ליכא מיגו כלל דהא מוכרח להשיב על טענתו מיד שראהו ודוקא אם הוא מוציאו ומראהו ואז בלי הפסק נאמן לומר שלי הוא במיגו דלא היה מראהו משא"כ כשראהו בידו ולא כיוון הוא כלל להראותו רק לאיזה סיבה שראהו בוודאי אינו נאמן אלא אפי' הראהו מעצמו בלי הפסק נראה באמת מדברי הרא"ש שם דכל שלא בב"ד לא מיקרי טענה כלל רק עיקר הטענה אח"כ בב"ד א"כ אז הוי מיגו למפרע וכ"ש לפי מה שכתבתי לעיל סוף ס"ק מ"ט בכוונת הרמב"ם פשיטא דלא הוי מיגו ומה שהביא ראיה מדברי ה"ה פשיטא דלאו ראיה הוא כלל דוודאי אפילו דבר העשוי להשאיל צריך שיהא ידוע שזה החפץ הוא של זה ואין חפץ אחר כתבניתו של זה דאל"כ בלא"ה יכול לומר לא הי' שלך מעולם ובחפץ כזה באמת יכול לקנותו בעדים ושטר משא"כ בלוקח שני יפה כתב ה"ה דמה יועיל עדים בשני דמ"מ יביא זה ויקח ממנו בראיה דשלו ושפיר הוכיח ה"ה דעשו בו תקנת השוק יתב' כוונת הש"ך בזה כי לכאורה הוא תמוה בלא"ה] כנ"ל ודו"ק:

(נג) (דאנן סהדי שלא החזירם הקשה בתשובת פ"מ הא זה סותר למ"ש הרא"ש כלל ק"ו דצריך לומר אל תחזיר שלא יאמר פרעתי אח"כ ש"מ דנאמן ועיין תומים דלק"מ דהתם אומר ממושכנין אם כן יכול לומר דפרעו ונטל משכונו משא"כ מכורין סותר לגמרי להחזרתי. ועדיין לא הועיל כלום דאכתי תקשי הא בעלמא אין אדם מגלה טענותיו רק בב"ד רק כאן אינו נאמן דלפי טענת מכורין אם שקר אמר למה עכב החפץ בידו כנ"ל א"כ אכתי יכול לומר דבאמת אז הי' ממושכן בידו ואמר מכורין שלא רצה לגלות טענותיו רק בב"ד ואח"כ החזיר לו החוב והחזיר לו משכונו א"כ ממילא כשאומר ממושכנין בלבד נאמן במיגו דממושכנין והחזרתי וקושיא זו עצומה מאוד בגוף דברי הרב ובזה אין ליישב כל מה שכתבתי לעיל דכיון דפרע לו חובו החזיר לו המשכון ומה שאמר מעיקרא מכורין שקר היה ולא רצה לגלות רק אז ג"כ ממושכן היה בידו ואין לי מקום לדחות דבר זה אם לא שנאמר כיון דחזינן שהתובע מעיקרא אמר שאינו חייב לו כלום ושאולין הן אצלו וגם עכשיו תובע אותו החפץ א"כ לאיזה צורך החזיר לו ביני וביני החוב דהא בלא"ה היה מחוייב להחזיר החפץ לו והא לא אמרינן דמעיקרא ועכשיו היה חשוד וגזלן וביני וביני עשה תשובה ורצה לשלם אף שלא היה צריך לכך אינו נאמן לומר ממושכנים ולפי זה גם הך דינא דהרא"ש שכתב דצריך לומר אל תחזיר ג"כ לא שייך הטעם משום דהחזיר לו החוב דא"כ הכא נמי וצריך לומר דהתם הכוונה בפשיטות דהחזיר לו לפי שהיה מחוייב להחזיר על פי ב"ד משא"כ הכא מי יימר דמחייבי לי' רבנן, איברא לשיטת הש"ך ס"ק צ"א דנאמן לומר מכורים עכשיו א"כ לפי זה קמה קושיא הנ"ל דאכתי יכול להיות שהחזיר לו החוב כי היה חושב דיזכה בדין שיטעון מכורים משא"כ עכשיו דנוטלו ממנו יאמר החזרתי ולא יאומן [דלא יוכל לומר מכורים כיון שהפקדון בידו וירא ממנו שיוציאו ושקר נשבע ומזה מבואר לכאורה דלא כש"ך הנ"ל וצע"ג בזה:

(נד) ואם יש עד אחד. נראה דאפילו לפי מה שכתב הטור לקמן סימן ע"ה דלא אמרינן משיל"מ רק אם בשני עדים היה צריך לשלם בלא שבועת התובע משא"כ אם בשני עדים היה צריך לישבע בע"א לא הוי משיל"מ ולפי זה הכא נמי למ"ד משכון לא הוי הילך אם כן אם שני עדים יעידו שהוא ממושכן צריך לישבע שבועת מ"מ או העדאת עדים א"כ בע"א לא הוי משיל"מ מ"מ נראה דהכא שאני דמה שהלוה ישבע אין זה להוציא משכונו דבלא"ה מחזיר המשכון כמו שכתב הש"ך לעיל ס"ק פ"ב רק השבועה על החוב לכך הוי שפיר משיל"מ ומה שכתב הש"ך ס"ק צ"ה יתבאר לקמן בסכ"ג בס"ד:

(נה) והא דאדם יכול לטעון. עש"ך ס"ק צ"ז ודבריו צריכין ביאור כי כתב דלא כתבו התוספות רק במיגו דלא היה שלו מעולם אז הוי לוקח חד סהדי לולי דאין נשבעין על קרקעות אבל לא במיגו דהחזרתיו כתב דנ"מ במטלטלין בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר ויש עדי ראה גבי לוקח והלוקח ידע שהוא של תובע בכהאי גוונא לית למוכר מיגו דלא היה שלו מעולם דהלוקח היה מכחישו דלא הוי נוגע במה שאומר שיודע דהיה שלו ויש להבין הא מ"מ יש לו מיגו דהחזרתי וצריך לומר משום דיש עדי ראה א"כ הכא נמי מה נפקא מינה עדי