תפארת יעקב חושן משפט חלק א שלו

ליתא בחזרה דמ"מ נשבע לשקר (מח) נשבע הלוה שלא הלוהו אלא שקל נראה דה"ה אם הלוה טוען שמא דאינו יודע כמה מגיע לו דנשבע היסת שאינו יודע ונוטל משכונו אם לא במקום דהוי משיל"מ כגון למ"ד משכון לא הוי הילך אבל למ"ד משכון הילך או שאומר הילך אפי' טוען א"י כיון דהמלוה לית ליה מיגו לא חשיב מוחזק והוי לי' א"י אם נתחייבתי תדע דהא חזינן דבברי נוטל משכונו קודם שבועה הרי דלא חשבינן למלוה מוחזק כלל וכן מבואר מדברי הרב בהג"ה לעיל סי"ד ובדברי המחבר לקמן סכ"ד דמלוה לא חשיב מוחזק כלל בלי מיגו וכן מוכח עוד ממה שהסכים הש"ך לעיל לדעת רבינו ירוחם דהיכי דאיכא מיגו וגם לוה טוען שמא מ"מ צריך לישבע שבועת הגאונים אם כן מבואר דלולי מיגו אפילו בשמא אינו נוטל כלום דאם לא כן לא היה צריך לישבע בשמא כמו שכתב הש"ך ס"ק ע' וע"כ דהכא בלי מיגו אפי' לוה טוען שמא אינו נוטל אפילו בשבועה כנ"ל ומזה ראיה דלא כהתומים שהבאתי לעיל ס"ק מ"ב ע"ש:

(מט) יכול לומר החזרתים לך. עש"ך ס"ק פ"ו בשם המרדכי פרק חזקת דלהרי"ף ורמב"ם לא בעינן עדי ראה וכן הוא בתרומת הדשן סימן של"ה והש"ך השיג דמכל הפוסקים משמע דאף לדעתם בעינן ראה וכתב דאף דהרי"ף ורמב"ם לא הזכירו בשום מקום דבעינן ראה מ"מ נראה כן עיקר בדעתם ותמהני דהא בהדיא כתב הרמב"ם פ"ח מהלכות טוען הלכה ג' ד' וז"ל כיצד ראובן שהיה לו כלי העשוי להשאיל ולהשכיר ויש לו עדים שהוא ידוע לו והרי אותו הכלי תחת יד לשמעון וראובן טוען שהוא שכיר או שאול ושמעון טוען אתה מכרתו לי וכו' אינו נאמן אלא ראובן נוטל כליו וכו' בד"א כשהיה כל זה נראה ועומד ביד שמעון אבל אם ראובן טען ואמר לשמעון כלי פלוני יש לי בידך ושכיר הוא הוציאו אלי והרי יש לי עדים שהוא ידוע לי ואמר לו שמעון אתה מכרת לי וכו' נאמן עכ"ל הרי להדיא דסובר דבעינן ראה אף דבלא"ה אינו יכול לטעון לקוח וכ"כ ה"ה על דברי הרמב"ם הללו וז"ל זה פשוט דכולה סוגיא דפרק כל הנשבעין אינה אלא בראה וכ"כ הרמב"ן ז"ל עכ"ל ואמת דבדברי הרמב"ם יש לומר דדוקא בדברים העשויין להשאיל ויש לו עדים שהוא שלו אבל אין עדים כיצד בא לידו שלא ראו המסירה אז מצריך הרמב"ם ראה דאל"כ יש לו מיגו דלהד"ם שלא מסרו כלל אבל בדברים שאין עשויין להשאיל רק שיש עדים כיצד בא לידו והוא אומר שלקחו אח"כ אז ליכא מיגו דלהד"ם כלל רק דהחזרתי אז לא בעינן ראה כלל וגם דברי המרדכי אפשר לפרש כן אבל אני תמה דמה יעשו בדברי הרי"ף פרק חזקת שכתב אבל אחר אם מסר לי' בסהדי לית ליה חזקה ולא יכול למימר ליה הדרא זבינתא מינך ואי לא אפקיד גבי' בסהדי אית לי' חזקה וכדאמר זבינתא ניהלי מהימן ובשבועה וה"מ בדברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר והא דאמרינן דלית ליה חזקה בין אומן בין אחר ה"מ היכי דראה כדתניא ראה בגדו ביד אומן וכו' אבל אי לא ראה אע"ג דמסרו ניהלי' בסהדי מיגו דאי בעי למימר אהדרתי' ניהלך ומהימן כי אמר נמי זבנתי' ניהלי' מהימן עכ"ל הרי להדיא בהך גוונא גופא דנאמן במיגו דהחזרתי לולי עידי ראה וליכא למימר שלא כתב הרי"ף דבר זה רק לס"ד לסברא דרבוותא כמו שכתב שם אח"כ הדין הוא סברא דרבוותא אבל אח"כ דפליג עלייהו סובר דלא בעינן ראה כלל הא ליתא דע"כ לא נחלק הרי"ף רק באומן כמ"ש שם ואנן קשיא לן האי סברא דהא רבה דאית לי' מיגו איתותב וסלקא לי' בתיובתא ושמעת מינה דהאי דינא דאומן לא אמרינן ביה מיגו הילכך בין ראה בין לא ראה וכו' הרי להדיא דדוקא באומן פליג עלייהו ולא באחר. ונראה לי ראיה ברורה לזה גם כן מהא דפריך פרק האשה שנתארמלה גבי ומודה ר"י שדה זו של אביך היתה דליתני שדה זו שלך היתה ושקיל וטרי' התם בכמה קושיות עד דאסיק דלא מצי למיתני רק באב והשתא תקשי ליתני בבן גופא ובמטלטלין דאם אין עדים שמסרו לידו נאמן במיגו דלקוח בדברים שאין עשויין להשאיל ואי איכא עדים אין נאמן ואי קשיא פשיטא הא קמש"ל אף דאיכא מיגו דאי בעי אמר החזרתים דליכא עדי ראיה מ"מ לא מהימן וע"כ דגם בהא באמת תקשי אמאי לא מהימן כדמקשה השתא באב גבי שדה אי דאכלה שני חזקה אמאי לא מהימן. אך אכתי קשה לי דהא לר' יהושע התם בוודאי לא מהני האי מיגו דהא לית לי' מיגו רק באין שור שחוט אם כן אכתי תקשי דהוי לי' למיתני כך וצ"ע אבל מ"מ ברור דלהרי"ף ורמב"ם בעינן ראה כנ"ל. אמנם בעיקר דין זה נלפע"ד למדקדק בדברי הרמב"ם הנ"ל דלא מצריך ראה דוקא שיש עדים שראוהו בידו קודם שנפלו החילוקים ביניהם אלא אפילו ראוהו עכשיו בידו בשעת הטענות גם כן שוב לא מהימן במיגו וזה מבואר מלשונו שכתב בד"א שהיה הכלי נראה ועומד ביד שמעון אבל אם ראובן טען הוציאו אלי וכו' מבואר דאף עכשיו איננו בידו ואינו נראה דאילו היה נראה עכשיו והוא טוען אותו החפץ שבידו שוב לית לי' מיגו והיינו כמו שכתבתי לעיל סימן מ"ז ונ"ו ובכמה מקומו' דכל שמה שמראה הדבר בב"ד הוא סתירה לטענת המיגו שוב לית לי' מיגו דמי הכריחו להראותו בב"ד שבזה מקלקל המיגו שלו אם כן שוב אי אפשר להכריח מזה שהוא אומר אמת שאפילו באמת לא היה לו להראותו וע"כ דשלא בכיון הראה החפץ בב"ד א"כ לית לי' מיגו וכבר הוכחתי לעיל סימן מ"ז דבר זה בראיות וכן מורין להדיא דברי הרמב"ם הנ"ל וכן דבריו ספ"ו מהל' שאלה וכן נראין דברי הרי"ף ובש"ס גופא שלא הזכירו עדי ראה רק ראה בלבד ועיין לעיל סימן מ"ז מ"ש שם בזה:

(נ) דברים העשויין להשאיל עש"ך בשם הג"א דבדברים העשויין להשאיל ולהשכיר אף שהיורש אינו יודע כיצד בא הדבר ליד חבירו מ"מ מוציא ירושתו דכיון דהוא עשוי להשאיל מבטל טענת המחזיק שטוען ברי ע"כ. והביא ראיה מהך דפרק האשה שנתארמלה ומודה ר"י דאם יש עדים שהיתה של אביו אינו נאמן אף דיורש אינו יודע אם לא מכרה לו א"כ ה"ה במטלטלין בעשוי להשאיל הוי כמו שדה. ואין ראיה זו כלום דהיאך מדמה קרקע למטלטלין דבקרקע הוי ריעותא גדולה כ"כ דלא אכיל שני חזקה מה שאין בידו שטר דקרקע וודאי כותבין שטר ופחות מתלת שני מיזדהר בשטרא וכיון שאין בידו שטר הרי הוא ברשות חבירו משא"כ מטלטלין דאפי' דברים העשויין להשאיל מ"מ יכול להיות שלקחם דבמטלטלין אין עושין שטר דהא יכול להבריחם ולעשות בהם מה שירצה באופן שאינו ירא כלום משא"כ קרקע דעומד במקומה דוודאי לא לקח בלי שטר שיהא בידו לראי' וכיון דלא אכיל שני חזקה ולית לי' שטרא לא מהימן תדע דאם לא כן אם אדם אומר לחבירו בחפץ שהוא תחת יד חבירו וידוע שהוא שלו ויאמר לו שלקח ממנו והוא עצמו אינו יודע וכ"ש יורש הכי יוכל כל אדם לומר ליורש חפצים אלו שברשותך שלי הם שלקחתים מאביך אם כן ה"ה קרקע דכל בלי שני חזקה בחזקת בעלי' עומדת והרי ברשות יורש והיאך יוכל להוציא בלי שטר וחזקה משא"כ מטלטלין שהם ברשותו ויורש טוען שמא וזה ברור ומ"מ הדין אמת דבלא"ה הביא ריב"ש בתשובת מיימוני סימן ל"ב ראיה לזה מהך דפרק הכותב דאמרינן התם דלכך יש שם חזקה דמסירה לרועה אבל בלא"ה לא אף דטוענין שמא ע"ש בתשובת מיימוני סימן ל"ב:

(נא) אלא שראו קודם לכן וכו'. דברי הרב הללו צ"ע בכמה דברים לכן מוכרח אני להאריך בזה והנה יש להבין מאי איריא ראו אפילו לא ראו כלל וטען אז מכורין ואחר כך טוען החזרתי בוודאי לא מהימן דאף דאיכא מיגו דהיה אומר החזרתי קודם כיון דעדיין לא ראו מ"מ הוי לי' מיגו במקום אנן סהדי דאנן סהדי שלא החזירם אחר שטען מכורין ולפי זה בכל מה שיטעון אינו נאמן כיון דהכל אינו נאמן רק במיגו דהחזרתי וצריך לומר דכוונת הרב כך דוודאי יש להבין למה בדברים שאין עשויין להשאיל לכ"ע נאמן אתה חייב לי כמו שכתב הש"ך ס"ק צ' הא מ"מ כיון שכבר טען מכורין אנן סהדי שאינו חייב לו וטענה זו שקר וצריך לומר דוודאי כל מה שטען חוץ לב"ד יכול לחזור ולטעון דאין אדם מגלה טענותיו רק בבית דין כדלקמן סימן פ' רק כאן אינו נאמן לומר החזרתי אחר כך ומה שטען מכירין היה שקר דאם כן באמת מעיקרא היה מחוייב להחזירם וא"כ איך שייך אין אדם מגלה טענותיו דזהו אם אומר שהי' הדין עמו מצד טענה אחרת ולא רצה לגלות' משא"כ כאן שאם הי' אומר שקר הי' מחוייב להחזיר והיאך טען מכורין הילכך אינו נאמן לומר שהחזיר אח"כ הילכך דוקא בדאיכא עדי ראה אבל אי ליכא עדי ראה כלל א"כ עדיין נאמן לומר מכורין וממושכן במיגו דהי' אומר דמה שאמר מעיקרא מכורין הי' שקר ולא רצה לגלות הטענה חוץ לב"ד ובאמת כבר החזירם אז לכך הוצרך הרב עדי ראה ואז אינו נאמן בשום טענה ולפי זה היה נראה דאם אומר באמת החזרתי אח"כ אינו נאמן אף דאיכא מיגו דהחזיר אז ושקר אמר מכורין שלא רצה לגלות מ"מ עכשיו אנן סהדי ולא מהני מיגו במקום אנן סהדי, אמנם נראה דאפי' לאחר שהחזיר אחר כך נאמן בדליכא עדי ראה דוודאי יש להבין למה באומר לא לויתי ועדים מעידין לוה ואמר פרעתי אח"כ מחלקינן בין אמר בבית דין או לפני עדים וכאן אפילו לפני עדים אינו נאמן וצריך לומר דהתם דוקא כל שלא אמר בפני בית דין לא הוחזק לשקר לפני ב"ד ונאמן אחר כך אבל באמר לפני ב"ד והוחזק לשקר לפני ב"ד שוב אינו נאמן משא"כ כאן בראו בידו החפץ מאי נ"מ בעדים או בב"ד מ"מ לפי טענתו עכשיו למה לא החזיר החפץ מיד ולמה טען מכורין לעכב של חבירו אצלו לכך הוחזק כפרן משא"כ שם בהלואה לפני עדים נשמט ממנו משא"כ בבית דין ואם גם בב"ד נשמט ומשקר