תפארת יעקב חושן משפט חלק א שלה

לפי דזה וודאי נוטה כר"י מיגאש מחמת טעם הראשון ודו"ק:

(מד) אבל תפס מעות. עסמ"ע בשם הר"ן דאפילו בחפץ דוקא כשבא הוא לתבוע להלוה שיפדה משכונו אבל אם המלוה שותק והלוה בא להוציא מיד המלוה אז המלוה נאמן בשבועת היסת והבו דלא להוסיף עלה ע"כ והנה הר"ן כתב זה ליישב קושית הראשונים על הגאונים מהא דאומן אומר שתים קצצת לי דכל זמן שהטלית בידו נוטל בלא שבועה ותירץ הר"ן דאה"נ אם בא לתבוע לבעל הבית לשלם לו צריך לישבע והתם מיירי שלא בא לתבעו רק שותק ומחזיק בטלית ויש להבין הא עיקר ההוכחה ברישא הכוונה בלי שבועה מדקתני בסיפא נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל משמע דברישא נוטל בלא שבועה אם כן אכתי תקשי הא בסיפא נתנה לו ע"כ שהאומן תובע שכירותו אם כן מאי אירייא נתנה לו אפילו ישנו בידו ומזה מבואר דאפילו תובע שכירותו דוקא נתנה לו אבל ישנו בידו אין צריך שבועה וצריך לומר דכוונתו כך דבלא"ה ביקש הרמב"ן במלחמות והרשב"א ליישב זה דלא מוכח מידי ואה"נ דצריך שבועה רק דהפרש בין רישא לסיפא הוא דבסיפא בנתנה לו יש חילוק בין בזמנו לעבר זמנו משא"כ ברישא כשהטלית בידו לעולם נשבע ונוטל ועל בעל הבית להביא ראיה ע"ש. אך באמת דבריהם תמוהין לפע"ד דהא בפרק חזקת הבתים אמרינן על הך ברייתא דמיירי בדליכא עדים וראה דמהימן במיגו והשתא אי ס"ד דבשבוע' דוקא הוא מה צורך למיגו בלא"ה לעולם נשבע ונוטל מדין שכיר ואפילו בעבר זמנו דכל זמן שהטלית בידו אין בע"ה עובר בבל תלין אם כן מה צורך דליכא עדים וראה וע"כ דנוטל בלי שבועה ולכך צריך למיגו א"כ מבואר דלא כהגאונים והוא תמוה לפע"ד ואולי גם הר"ן כיוון לזה לכך תירץ הוא דבשותק נוטל בלי שבועה באמת גם להגאונים ולפי זה איצטרך מיגו לפטרו משבועה בשותק ומ"מ שפיר קתני בסיפא נתנה לו אף דאז תובע ואפילו ישנו בידו כן הדין משום דמ"מ בישנו בידו אפילו תובע דצריך לישבע מ"מ גם בעבר זמנו נשבע ונוטל חדא מכח מיגו ומכח שכיר משא"כ בנתנה לו יש חילוק ובזה שפיר יש לומר תירוץ הרמב"ן והרשב"א ותרווייהו כחדא אתי שפיר ולפי זה מבואר מדברי הרמב"ן והרשב"א דסבירי להו גם כן חילוק זה של הר"ן דאל"כ דבריהם תמוהין כמו שביארנו. ומ"מ ברור כמו שכתב הש"ך דאפילו אינו תובע מעות רק רוצה להפרע מן החפץ הוי כתביעה ולא היה צריך הש"ך לכל האריכות שלו כי ממקומו הוא מוכרע דאי ס"ד דכוונת הר"ן דפרעון מן החפץ לא הוי כתביעה רק שיתבע מעות דמהו פי' דבר זה שתובע מעות וכי יכול לתובעו מעות אפילו ישבע כל היום הא אינו נאמן בשבועה רק במיגו אם כן לא עדיף כחו מטענת לקוח ולהד"ם אם כן פשיטא שאין יכול לתובעו שום דבר ואין חבירו מחוייב ליתן לו ואפי' בשבועה א"כ השבועה אינה על מעות חבירו רק על פרעון והמשכון ולמה ישבע וע"כ דכוונת הר"ן דוודאי פרעון מן המשכון הוי כתביעה רק שאם רוצה שיהא המשכון כמות שהוא רק שעבודו יהא עליו קיים כמקדם ואז אין צריך לישבע דהא כל הטעם משום דבא ליטול והשיעבוד ברשותו לגמרי הוא ושלו הוא. וכן נראה עיקר לדינא כיון דמדברי הרשב"א ורמב"ן מוכח כן כמו שביארנו:

(מו) ואפילו מת הלוה תחילה. עסמ"ע וש"ך בשם ב"י דנשבעין שלא פקדנו ולא אוכל לצייר פי' דברים הללו דבמאי עסקינן אי ביורשין טוענין שמא ואינן יודעין כמה מגיע על משכון זה אם כן למה ישבעו שלא פקדנו ויטלו הא האב לא היה נאמן רק במיגו והם כיון שטוענין שמא והמשכון של לוה הוא בוודאי וכל היכי דליכא מיגו אפילו היה הלוה גופא טוען שמא ומלוה חי וטוען ברי לא היה נוטל כדמוכח לכאורה מדברי הש"ך לעיל ס"ק ס"ז דפסק אפילו בשמא צריך שבועה בנק"ח ואי בלי מיגו נוטל בשבועה בשמא לא היה צריך לישבע במיגו כדמשמע מדברי הש"ך ס"ק ע' ולקמן סימן פ"ט וע"כ דבלוה טוען שמא ולית למלוה מיגו אינו נוטל כלים [אם לא דהוי משיל"מ] אם כן הכא ביורשין למה יטלו בשבועה שלא פקדנו ומאיזה צד נאמר דהאב היה טוען עד כדי דמיו מגיע לו ואי דמיירי באמת בטוענין ברי אם כן מה זה שבועת שלא פקדנו הם צריכין לישבע שיודעין שמגיע עד כדי דמיו ובאמת ברמב"ם נאמר כלשון הזה וכן המלוה את חבירו על המשכון ומת הלוה והמלוה בין שמת הלוה תחילה בין שמת מלוה תחילה הואיל והוא נפרע ממה שתחת ידו ואילו רצה לומר לקוח הוא בידי אומר הרי זה נשבע בנק"מ כדרך כל הנשבעין ונוטלין וכו' עכ"ל. וכתב ה"ה וז"ל יתבאר פי"ז ששטר חוב שמת לוה תחילה ואח"כ מת מלוה אין יורשי מלוה נוטלין מיורשי לוה כלום וכתב הרב ז"ל בכאן שאין הדין כן במשכון ופשוט הוא עכ"ל מבואר מדבריו דמפרש דברי הרמב"ם שיש שטר גם כן דהחייוב מבואר וגם הפרעון הוי חזקה שטרך בידי מאי בעי רק דס"ד דמ"מ כיון דהאב היה צריך לישבע אפילו במשכון נגד היורשין בנק"ח אם כן אין אדם מוריש שבועה לבניו קמש"ל כיון דיש משכון בידם לא אמרינן זה. ולפי זה יש לתמוה ברמב"ם שכתב ואילו רצה לומר לקוח הוא בידי ה"ז נשבע בנק"ח הא הם לא מחמת המיגו נשבעין דמה מיגו יש להם רק שלא פקדנו נשבעין וצריך לומר דזהו כוונת ה"ה שכתב אח"כ שיש שיבוש בלשון הספרים וכ"כ הראב"ד בהשגות שם וכן הרב בכ"מ כתב כן ולפי זה צריך לפרש גם כאן דהחוב ידוע על ידי שטר רק מחמת שהיה צריך לישבע ליפרע מיתומים ס"ד דהוי בכלל אין אדם מוריש קמש"ל דלא. אמנם יש לפרש דברי הרמב"ם בפשיטות בלי שיבוש כלל דמיירי באמת במשכון בלי שטר כלל לכך בשבועת שלא פקדנו דהיינו טענת שמא לא היה נוטלין כלום דמאיזה צד נאמר דהאב היה טוען עליו עד כדי דמיו ובהא לא שייך מיגו והמשכון בוודאי של לוה רק כשהם טוענין ברי מיירי ונוטלין גם כן מחמת המיגו וס"ד דכיון דהאב היה צריך לישבע גם כן הוי אין אדם מוריש שבועה לבניו קמש"ל דלא כיון שנפרעין מן המשכון ולפי זה דברי הרמב"ם פשוטין בלי שיבוש ולא מיירי כלל משבועת שלא פקדנו ודו"ק וצ"ע. שוב ראיתי בתשובת מיימוני לספר משפטים סי' ל"ב ומשמע לכאורה התם דאפילו יורשין טוענין שמא כל שאם היה האב קיים והיה טוען ברי היה נאמן במיגו טוענין ליורש ולפי זה שפיר יש לפרש בפשיטות דיורשין אינן יודעין כלום ומ"מ טוענין להם. עד כדי דמיו כמו שאם היה האב קיים שמא היה טוען כן אבל באמת ברור שלא דיבר ר"י בר שמואל שם רק בחפץ שאין עשוי להשאיל ואין היורשין יודעין מאיזה צד בא ליד אביהם אז פשיטא דטוענין להם דעכשיו המשכון שלהם דחזקה כל מה שביד אדם בחזקת שלו ואף שידוע שהיה פעם אחת של זה מ"מ כיון שאין עשוי להשאיל בוודאי מכרה לו ושלו הוא אם כן אף היורש הטוען שמא טוענין להם כמו האב משא"כ הכא דפשיטא דמיירי שהיורשין מודים דבתורת משכון הוא אצלו דאל"כ לא שייך שבועה ליורשין כלל כי למה לא נטעון להם באמת לקוח ואפילו שבועה אינן צריכין כמבואר בתשובת מיימוני שם שם וע"כ דמודים דבמשכון הוא בידו [אבל עדים ליכא דא"כ ליכא מיגו כלל] א"כ פשיטא דהחפץ בחזקת הלוה הוא ודוקא אם המלוה חי אז מחמת המיגו אפילו מודה שהוא של לוה תחשב מוחזק לישבע וליטול אבל היורשין היאך יעלה על הדעת דבטענת שמא יחזיקו במשכון של לוה ומאיזה צד נאמר דאם היה האב קיים היה טוען עד כדי דמיו שמא פחות ודוקא לטעון להם לקוח כהך תשובה הנ"ל שייך לומר כיון שאינו עשוי להשאיל יש לנו לטעון דשלו הוא ולקחה משא"כ כשידוע שלא לקחה רק לטעון עד כדי דמיו מאיזה צד נאמר כן שמא מגיע פחות או יתר וכי בשביל שאין עשוי להשאיל מגיע לו עד כדי דמיו שמא פחות א"כ כיון שהמשכון בוודאי של לוה הוא והחוב ספק פשיטא דאינן חייבין לשלם רק פחות מה שיש לומר שהלוהו ואפילו ידוע הלואה רק הספק בפרעון אני מסופק מאוד דמאיזה צד נאמר דהאב היה אומר דלא פרע כיון שאין לו שטר וליכא חזקה ואפשר דמיירי הכא בשטר באמת וכן יש לפרש דברי ה"ה אבל מדברי הש"ך ס"ק ע"ב משמע לכאורה דמפרש במשכון בלבד בלי שטר ע"ש וצ"ע:

(מז) או בגד אלמנה. בתומים הביא ראיה מזה להגאונים דאל"כ ניחוש שמא ספק מלוה ישינה יש לו ואם טוען עד כדי דמיו איתא בחזרה משא"כ עכשיו דיאמר שלו הוא ליתא בחזרה בלאו דלא יחבול רחיים וע"כ דגם עכשיו נשבע בנק"ח אם כן גם עכשיו ליתא בחזרה דשבועה ואין זה נכון דפשיטא דבימי רבא כבר נתקנה שבועת היסת דנתקנה בימי ר"נ והם היו אחר ר"נ ובימי אביי מבואר להדיא פ"ק דמציעא דהיה שבועת היסת ואביי ורבא היו בזמן אחד ורבא אומר הלכות משמי' דר"נ וכן מבואר להדיא בבעה"מ פרק כל הנשבעין דהתם נשבע היסת אם כן אף עכשיו