תפארת יעקב חושן משפט חלק א שלד

רוצה בפחות משווי' ואין דבריו נכונים לפע"ד דהא על זה אנו מאמינים אותו על שיווי המשכון רק דחיישינן שמא עיניו נתן בה כמות שהיא שוה לפי טענתו א"כ במינו מצוי לא שייך זה וכן מוכח בש"ס גופא אבל לפי מה שכתבתי בלא"ה לק"מ] ומ"מ לענין דינא נראה לפע"ד ברור דהרמב"ם חולק על דין זה של המחבר ולפי זה פשיטא דלק"מ על הרמב"ם וכן מסיפא פשיטא דלא קשיא כיון דרישא לא מיירי כלל במינו מצוי היאך נקט בסיפא סלע הלויתיך שתים היה שוה דמשמע להדיא דקאי על זה המשכון דמיירי ברישא וזה ברור ודינו של בעה"ת והמחבר צ"ע לפע"ד:

(מא) כמה היה שוה כדי ליטול עסמ"ע דמשכחת לה כגון שטוען הלוה סלע הלויתני ושתים היה שוה והמלוה טוען שהיה שוה יותר ואינו יודע כמה וע"א מעיד שלא היה שוה רק ה' דינרים הרי נשבע הלוה נגד העד ונוטלו מן המלוה אבל בלא ע"א הוי לי' משיל"מ וקשה לי דהא כתב הב"י סימן פ"ד ובכ"מ דהא דע"א מעיד שהוא פרוע דנשבע ונוטל דוקא כשטוען ברי ולא כשטוען שמא אם כן כיון דהוי לי' משיל"מ היאך יכול להשביעו על פי העד בטענת ספק כיון דבלי העד הוי לי' משיל"מ ומ"ש דהוי חיוב על פי שטר או על פי משיל"מ אדרבא התם לא הוי חיוב כ"כ דהא יכול לטעון אישתבע לי' והכא לולי העד מחוייב לגמרי ואפילו שבועה לא היה צריך ובאמת שהש"ך סימן פ"ד השיג על הכ"מ בזה ועמ"ש שם ובתומים אבל מ"מ בדברי המחבר כאן אין לפרש כך לכן העיקר כפי' הש"ך דמיירי שמהפך השבועה ואפי' בשבועה דאורייתא כשהלוה רוצה:

(מב) נאמן לומר שהלוהו וכו' בשבועה. עש"ך ס"ק ס"ז בשם רבינו ירוחם דאפי' לוה טוען שמא כך הדין. והוא תמוה דהא הסכים לקמן סימן פ"ז לדעת הפוסקים דמשכון לא הוי הילך משום שיכול להיות שיאנס ע"ש א"כ הכא לולי המיגו של מלוה היה הלוה בגדר משיל"מ ועכשיו דיש לו מיגו גם כן יגרע ויצטרך לישבע בנק"ח ואולי אין כוונתו כהך דהכא רק בעלמא במקום דלא שייך שבועה ומה שכתב בתומים לדחות דברי ר"י משום דברי ושמא ברי עדיף היכי דהוא מוחזק לכ"ע ואין דבריו נכונים דפשיטא דאם המלוה אין לו מיגו כלל דאז אין הלוה בגדר משיל"מ דוודאי מחוייב להחזיר המשכון כיון שהמשכון של לוה הוא והוא הוי לי' איני יודע אם נתחייבתי אם כן מחמת המיגו לא נפטר משבועה דהוי מיגו לפטור משבועה כמו שכתבו הפוסקים או משום דבא ליטול ולא בגופו של משכון וזה שייך הכל גם בשמא ולא ידעתי היאך עלה על דעתו לומר שיהא הלוה מוחזק מחמת המשכון דהא מבואר לעיל סימן ד' בהגה' דהמלוה מקרי תובע ולכך כשהוא טוען שמא מחוייב להחזיר המשכון ולא מקרי איני יודע אם נתחייבתי וכמו כן בדליכא מיגו למלוה ולוה טוען ברי צריך להחזיר המשכון מיד קודם שבועת הלוה כמבואר לקמן והיאך קורא אותו מוחזק רק מחמת המיגו הוא דנאמן והא חזינן דמ"מ לא נפטר משבועה וה"ה בשמא ועיין בסמוך מ"ש עוד בזה:

(מב) בשבועה בנק"ח עסמ"ע ס"ק מ"ח בפי' דברי הרמב"ם וה"ה והש"ך השיג עליו דכוונת הרמב"ם וה"ה בפשיטות דלכך הוי מיגו לפטור משבועה משום אולי היו עדים שהגיע לידו במשכון לא היה נאמן ליטול רק בשבועה הילכך אפילו ליכא עדים הוי מיגו לפטור משבועה ולפעד"נ דדברי הסמ"ע מוכרחין בפי' דברי הרמב"ם וה"ה דאל"כ תקשי מה זה שכתב דאם היה עדים הא צריך לישבע בנק"ח במה נפשך אם גם עדי ראה יש אפילו בשבועה לא היה נוטל רק הלוה נשבע ונפטר וע"כ דעדי ראה ליכא א"כ עדיין למה ישבע בנק"ח הא בזה גופא יש לו מיגו דהחזרתי ולא היה נשבע רק היסת ואם נאמר דמ"מ הוי מיגו לפטרו משבועה בנק"ח א"כ למה לי' לרמב"ם כל זה בפשיטות הוי לי' מיגו לפטרו משבועה וע"כ דהרמב"ם בא לבאר כיצד הוא מיגו לפטורי משבועה ואימת יש עליו שבועה שהמיגו בא לפוטרו משבועה זו הא בלי מיגו אינו נוטל כלום ובמיגו דין הוא שיטול בלא שבועה ועל זה ביאר דבריו דבמקום דליכא מיגו דלקוח רק החזרתי אז דין הוא שיטול ומ"מ בשבועה בנק"ח דבהא וודאי לא מהני לי' מיגו דלאו מיגו אלימתא הוא ונוח לו לומר לויתי משיאמר החזרתי שיצטרך לשמור עצמו כל ימיו שלא להראות החפץ לעולם ומ"מ בשבועה נוטל א"כ אפילו במיגו דלקוח דהיה די לפטרו גם משבועה מ"מ הוי מיגו לפטרו משבועה וליכא למימר דמיירי באמת בעדי ראה דליכא מיגו כלל ומ"מ בשבועה נוטל דמיירי התם דטוען שמא דהא מיירי ביורשין שם [לפי הגירסא שלפנינו אך מדברי הראב"ד וה"ה וכ"מ נראה דהלשון מהופך שם ולכך אפילו בלי מיגו נוטל בשבועה הא ליתא דא"כ כ"ש בלוה גופא טוען שמא דנוטל בשבועה בלי מיגו א"כ היאך הסכים הש"ך לעיל ס"ק ס"ז לדעת רבינו ירוחם דאפילו טוען שמא שייך תקנת הגאונים וקשה הא נראה דעת הש"ך לקמן סימן פ"ט וכאן ס"ק ע' דכל היכי דבלי מיגו הי' נוטל בשבועה אז מודים הגאונים דבמיגו אין צריך לישבע ובזה מיישב הש"ך הקושיא על הגאונים מהך סוגיא דאומן אומר שתים קצצת לי א"כ תקשי הכא הא בלי מיגו נוטל בשמא בשבועה א"כ למה ישבע במיגו וע"כ דבשמא אינו נוטל אפילו בשבועה והרמב"ם התם מיירי בברי ולפי זה קשה קושיא הנ"ל וע"כ כפי' הסמ"ע ואמת כי ראיתי להרב בעל משנה למלך פי"ג מהלכות מלוה שהקשה קושיא הנ"ל על הרמב"ם ותיר' בענין אחר דהרמב"ם לטעמי' אזיל דבהחזרתי צריך לישבע בנק"ח אפי' במפקיד בעדים כמו שכתב פ"ו מהלכות שאלה בעובדא דשומשמי ע"ש וכתב דאף דה"ה כתב להיפך פ"ב מהלכות שכירות היינו דסובר כהראב"ד אבל להרמב"ם מודה דנשבע בנק"ח כמו שכתב להדיא שם בהלכות שאלה ע"כ ואין דבריו נכונים כלל דפשיטא דסובר ה"ה דגם להרמב"ם בהחזרתי אינו נשבע רק היסת חדא דכתב שם להדיא פ"ו מהלכות שאלה הלכה ב' בסופו דמה שכתב בפ"ב מהלכות שכירות דבהחזרתי נשבע היסת הוא גם להרמב"ם ועל כן הקשה שם להרמב"ם דהיה לו לבאר שלא זזה יד העדים מידו וכן בהך דשומשמי תירץ ה"ה דהתם שאני לפי שהוא נותן סימן הרי דהקשו הרמב"ן והרשב"א דאפילו בשבועה בנק"ח לא יפטר מחמת הסימן המובהק ותירצו דאין מנין סימן מובהק אבל מ"מ לא גרע מחזקה דשטרך בידי מאי בעי דצריך לישבע בנק"ח בהחזרתי דאינו נאמן רק במיגו והתם נמי מחמת הסימן אינו נאמן רק במיגו אבל בסימן מובהק אפילו מיגו לא מהני וזה שכתב הרמב"ם שם נשבע בנק"ח כמו שבארנו והיינו כמו שכתב בהלכות שכירות פ"ב וז"ל וכשם שאם טוען שנאנס נשבע מן התורה בנק"ח כך אם טען החזרתי ישבע כעין של תורה הואיל ויש שם שטר ביד התובע עכ"ל הרי להדיא דדוקא בשטר מחמת החזקה אינו נאמן רק במיגו דנאנסו וצריך לישבע בנק"ח כמו נאנסו אבל בלי שטר מודה דאינו נשבע רק היסת רק בשומשמי הסימן הוי כמו שטר דנהי דסימן מובהק לא הוי לדחות מיגו אבל חזקה הוי כמו שטר והרב בעל מגדול עוז הוכיח מדברי הרמב"ם שם דגם בעדים צריך לישבע בנק"ח ודבריו תמוהין דהא בהדיא כתב הואיל ויש שטר ביד המלוה ובהדיא איתא פרק כל הנשבעין מכלל דתרווייהו סבירי להו המפקיד בעדים אין צריך להחזיר בעדים בשטר צריך להחזיר לו בעדים והיינו כדי ליפטר משבועה כמו שכתבו התוספות שם א"כ מבואר דלא דמי שטר לעדים וכיון דהרמב"ם דיקדק בפי' הואיל ויש שטר ביד התובע מבואר דבעדים מודה ועוד דפשיטא שלא יחלוק על סוגית הש"ס הנ"ל דבעדים לא וברור דהרמב"ם מודה דבהחזרתי נשבע היסת א"כ קמה וגם נצבה קושיא הנ"ל ודברי הסמ"ע מוכרחין שוב ראיתי ברמב"ם רפ"ט מהלכות טוען הלכה ב' מבואר להדיא דלא כמשנה למלך ומ"ע הנ"ל, וסובר לחלק בין עדים לשטר ע"ש ודו"ק:

(מד) בנק"ח. עש"ך ס"ק מ"ט בשם הב"ח דלא אמרינן מיגו להחמיר בשבועה וכתב כן לחלק בין הך דהכי לשותפין דלקמן סימן צ"ג והש"ך השיגו דאישתמיט לי' דברי הרא"ש ר"פ כל הנשבעין ע"ש ולפעד"נ דמשם מוכח כהב"ח דוודאי יש לדקדק בלשון הרא"ש שכתב וזה נוטה קצת לדברי ר"י הלוי דלא אמרינן מיגו לפטור משבועה ועוד אמרו הגאונים טעם אחר וכו' מבואר דגם טעם הראשון אמרו הגאונים דאל"כ אדרבא מבואר דלית להו דר"י מגא"ש דהא טעמייהו בהדיא משום דבעי לאפוקי ממונא מרשותי' דחברי' וברור דגם טעם ראשון אמרו הגאונים וכן מבואר בלשונו ועוד אמרו הגאונים טעם אחר וכן דברי הרמב"ם לקוחין מדברי הגאונים ונתן טעם זה דהוי מיגו לפטור משבועה וא"כ קשה היאך כתב וזה נוטה קצת לדברי הר"י הלוי הא להך טעמא מבואר להדיא כדעת ר"י מגאש וע"כ דגם בזה משמע ליה לחלק דהכא כיון דהוי משבועה חמורה לקלה משא"כ לפטור משבועה לגמרי ולכך כתב וזה נוטה קצת וליכא למימר דכתב כן מחמת טעם השני הא ליתא חדא דמ"מ כיון שהגאונים כתבו גם טעם זה מוכח כהר"י מיגאש דלא כהשגת הרא"ש ועוד כיון שעדיין לא הזכיר טעם השני לא היה לו לומר דנוטה קצת מה גם דלא הזכיר טעם השני בלשון דחי'