תפארת יעקב חושן משפט חלק א שלג

תקנת נגזל ואפילו טוען ברי וכאן דמיירי בפשיעה ליכא מיגו אבל לתירוץ ב' שכתבתי שם באמת נראה כהש"ך דיש לו מיגו ועמ"ש לעיל ס"ק י"ח:

(לט) נשבע הלוה נגד העד עש"ך דהוא שבועת המשנה כיון שנוטל והוא תמוה דהא בלי העד הלוה נאמן מטעם דהוי המלוה תובע ואינו יכול להוציא בטענת ספק א"כ הוי שפיר השבועה ליפטר דהא המלוה מיחשב תובע ואמת כי מדברי המחבר מעיקרא שכתב אם הלוה תובע היתרון והמלוה אומר נאנס נשבע שנאנס וגובה חובו ויש להבין למה צייר הענין שתובע היתרון למה לא קאמר בפשיטו' דהי' כנגד חובו ולוה אומר שיצא זה בזה ומלוה אומר נאנס נשבע וגובה חובו וע"כ דבזה כיון שהמלוה רוצה לגבות חובו בשבועה שעל המשכון הוי ליה נשבע ונוטל ואין מן התורה נשבע ונוטל רק אם תובע היתרון אז נשבע המלוה שנאנס לפטור מעצם המשכון דהא הלוה תובע אותו וממילא כיון שנאמן על המשכון שנאנס גובה חובו גם כן וה"ה הכא אף ששבועת הלוה על החוב הוא מ"מ כיון שאין המלוה מבקש ממנו שבועה על החוב רק הוא נשבע להוציא משכונו הוי נשבע ונוטל כמו הכא דלולי היתרון אף דהשבועה על המשכון מ"מ כיון שעל ידי זה נוטל החוב הוי נשבע ונוטל ומ"מ יש לומר דלא דמי דהכא לדברי כולם המשכון של לוה הוא ואין לו למלוה רק חוב הילכך נשבע הלוה על חובו שהרי מלוה מוכרח לתבעו חובו דאל"כ משכונו מאי בעי גבי' משא"כ הכא כל כמה שאין המלוה נשבע על המשכון אין חייוב על הלוה בכלום דאינו מחוייב לו רק כשמחזיר משכונו שהרי אם נאבד אינו גובה לכך הוי שפיר נשבע ונוטל לכך בעינן יתרון דוקא וצ"ע [ומה שהביא הש"ך ראיה מתשובת הרשב"א כבר השיגו יפה בתומים ע"ש] גם בהך דינו של המחבר צ"ע אי בלי יתרון הוי נשבע ונוטל או לא ונראה דתליא במחלוקת הר"ן ורמב"ן במשנה פרק הדיינין הבאתים לעיל ס"ק ל"א ול"ב ודו"ק היטב (מ) שכל מינו שוה ומצוי וכו' בד"א וכו' זה לא נזכר ברמב"ם רק בעל התרומות כתבו בשער מ"ט לפי המסקנא מי נשבע תחילה ולפע"ד דין זה צ"ע דע"כ לא אמרו בש"ס רק אם השבועה מוטלת על המלוה מצד עצמו שמא עיניו נתן בה אז אמרינן מי נשבע תחילה. אבל אם מדינא פטור מנין לנו שאנו יכולין להטיל שבועה על המלוה מה שאינו חייב בה מכח חשש הוא יאמר שבועה דאורייתא יש לי עליו או ישבע או ישלם וכיון שאנו חוששין שמא לא דיקדק למה ישבע ואני יפסיד ואם רוצה לישבע ידקדק היטב ומה לי לישבע לטובתו שבועה שאין אני חייב בה וראיה ברורה לזה דאי ס"ד דגם בכהאי גוונא משביעין את המלוה תחילה ולא עקרינן שבועה מלוה והיינו שאין אנו יכולין להפסיד ללוה מחמת חשש שאנו חוששין שהוא עומד וצווח שיכול לישבע ואינו ירא ממנו כלל אם כן כי פריך לר"ה ממתניתין וא"א דמשתבע מלוה שאינו ברשותו היכי מצי מפיק לה וקשה מאי קושיא לר"ה אפילו אי נימא דלא כר"ה תקשי למה נעקור השבועה מלוה ישבע המלוה שאינו ברשותו מהאי חששא גופא שמא יוציא הפקדון כדחזינן השתא במינו מצוי דליתא לדר"ה ומ"מ משביעין אותו ואדרבא בלי ר"ה קשה טפי דליכא לפרושי מי נשבע תחילה דהא אין כאן שום שבועה מוטלת על המלוה מצד עצמו ודוקא השתא לר"ה דאיכא שבועה לכל שומר שפיר יש לפרש מי נשבע תחילה שהשבועה ידוע משא"כ אי ליתא לדר"ה ע"כ דהפי' בפשיטות דשקלינן מלוה וקשה למה לא ישבע המלוה מחמת חשש זה שאינו ברשותו כדי שלא יוכל להוציאו וע"כ צריך לומר דסבירי לי' למקשה דוודאי בלי ר"ה אין אנו יכולין להטיל שבועה על המלוה מה שאינו חייב בה לטובת הלוה או שלא יתחלל ש"ש ויותר יש לנו לעקור שבועה מן הלוה דאף דהוא עומד וצווח כמו שכתב הר"ן פרק כל הנשבעין דכל היכי דאינו יכול לישבע מן הדין או מפני חשש שאנו חוששין אף שהוא עומד וצווח ראוי שישלם א"כ כ"ש אם משביעין למלוה א"כ לפי מה דמסיק מי נשבע תחילה מ"מ מנין לנו דהתרצן חולק בסברא זו על המקשן הא במתניתין מיירי באמת במקום דמוטל על המלוה שבועה שאינה ברשותו מן הדין אז אמרינן מי נשבע תחילה אבל להטיל עליו שבועה חדשה מה שאינו חייב בה מי שמעת לי' וכמו כן קשה להנך פוסקים דאפילו במאמינו נשבע הלוה קשה כנ"ל ועכ"פ לשיטת התוספות דחולקין במאמינו ה"ה בזה דמ"ש ומ"ש הש"ך ס"ק ס"ב דהתוספות לא נחלקו כלל במאמינו רק לס"ד כתבו כן והוא תמוה חדא דהא הר"ן פרק הדיינין הקשה קושית התוספות פרק המפקיד דמאי קושיא לוקמא במאמינו ותירץ דאפי' מאמינו יש להשביעו משום שמא יוציא הלה הפקדון הרי דסגי לי' בהך סברא לתרץ מעיקרא נמי דכמו שאנו אומרין עכשיו דטפי יש לחייב המלוה שבועה מלעקור שבועה מלוה ה"ה המקשה הוי סבירא לי' כן ולמה לא תירצו התוספות כן ש"מ דסבירי להו לעיקר שאין להטיל השבועה על המלוה כשאינו חייב בה מצד הדין והיינו דקשיא להו באמת קושיא הנ"ל דאם כן לא הוי מקשה לר"ה בלי ר"ה קשה וע"כ דאין מטילין שבועה על המלוה מה שאינו חייב בה ועל זה תירצו דלאו אורחי' דלהימני' ועוד דהא בפרק שבועת הדיינין הקשו על דרך זה דקאמר התם והשתא דקאמר רב אשי מי נשבע תחילה וכו' דהא בפרק המפקיד מוכח דהדר בי' מההוא שינוי' דאח"כ משני במאמינו א"כ כולה במאמינו והשתא לפי' הש"ך לא קשיא ולא מידי דהא באמת לפי מה דמשני מי נשבע תחילה גם במאמינו כך הדין ולא חזר בו רב אשי כלל וע"כ דסבירי להו במאמינו לא שייך מי נשבע תחילה כלל כיון שאינו חייב וזהו דלא כהר"ן ולפי זה ממילא גם כן דחולקין ג"כ על הך דינא במינו מצוי דאין משביעין למלוה וכן מוכח להדיא מדברי הרמב"ן שהביא הר"ן שבועת הדייני' שהקשה ברישא אם הלוה מ"מ למה יתחייב הא אינו מודה לו כלום בברי דשמא ישנו אצל המלוה ואינו חייב לו כלום כל כמה דלא מהדר לי' משכונו וכתב על זה ואף דבפרק המפקיד מוקמינן לה במאמינו מ"מ לא משום הך פירכא מוקמינן לה בהכי אלא כי היכי דלא תקשי לר"ה אבל אי לאו ר"ה לא הוי מוקמינן במאמינו ע"כ ויש לתמוה הא שם לא מוקמינן כלל רישא במאמינו רק סיפא מוקמינן בהכי ורישא אמרינן מי נשבע תחילה וצריך לומר דסובר באמת דהך תירוץ במאמינו קאי על קושיא ראשונה ג"כ וכיון דמוקי לה במאמינו אף ברישא לא קשיא מבואר דסובר להדיא דבמאמינו לא אמרינן מי נשבע תחילה כלל רק בלא"ה אתי שפיר כפשטי ודו"ק גם בלא"ה כמעט לא יצוייר ענין זה במינו מצוי דמה שכתב הש"ך דיש על הכלי סימן של הלוה לא נהירא כלל דכי בשביל זה יברר שנשבע לשקר דהא כיון דבין לפי טענת הלוה בין לטענת המלוה מינו מצוי בד' או בב' ו' א"כ יכול להיות שהיה לו ללוה כלי כזו גם כן בסימן הזה ומכרו למלוה מכבר או לאחר והגיע לידו של מלוה ועכ"פ פשיטא שלא נתברר שנשבע לשקר בשביל זה ולא שייך כלל בזה שמא יוציא הלה הפקדון ועוד דגם בגוף הציור שכתב הש"ך יש לדון דכיון דזה אומר כלי כזה מסרתי לך וזה משיב כלי כזו הא הוי טענו חיטין והודה בשעורין כהך דסוף המניח אם לא שנדחוק באופן שיכול לגוררה ועמ"ש לקמן סימן פ"ו] בשור גדול וקטן ועוד דלמה ניחוש שמא יוציא הפקדון אם ישנו אצלו למה לא יוציאנו עכשיו קודם שבועה ומה ריוח יש לו שישבע זה לשקר ויתחלל ש"ש ודוקא באין מינו מצוי יש לחוש באמת דעיניו נתן בה אבל במינו מצוי למאי יש לחוש ואדרבא נראה לפע"ד דמהאי טעמא לא קשיא מה שהקשו על הרמב"ם דמאי פריך לר"ה לוקמא מתניתין במינו מצוי ולפי הנ"ל לק"מ דבזה לא שייך שמא יוציא מהני טעמא דאמרן:

וכד דייקינן שפיר בלשון הרמב"ם ז"ל פי"ב מהלכות מלוה מבואר להדיא דלא כבעה"ת ומחבר שכתב שם ברישא אם הלוה כופר הכל ישבע המלוה תחילה שבועת השומרין שאינו ברשותו ואח"כ ישבע הלוה היסת שהיה שוה סלע ויש לתמוה אם סובר כדעת המחבר מה זה שכתב דישבע שבועת השומרין הא אפי' במינו מצוי דליכא שבועת השומרים כך הדין דישבע שאינו ברשותו מחשש שלא יוציאנו ומה זה שכתב שבועת השומרים הא לא תליא בשבועת השומרים כלל ובמינו מצוי אין זה שבועת שומרים כלל דלא חיישינן שמא עיניו נתן בה וברור דכוונתו דדוקא היכי שהוא מחוייב לישבע מצד שבועת שומרין אז משביעין אותו תחילה מחשש זה אבל כשאין עליו שבועת שומרין אין מחייבין אותו שבועה מחשש זה והיינו כדעת התוספות והרמב"ן כמו שבארנו אמנם יש ליישב קושיא הראשונה לדעת המחבר ובעה"ת דסבירי להו דוודאי בלי ר"ה לא היה מקום להקשות דנחדש שבועה על המלוה מה שאינו חייב בה מחשש זה רק לר"ה כיון דבלא"ה בכל מקום צריך לישבע שאינו ברשותו מחשש שמא עיניו נתן בה אם כן אפילו במינו מצוי או במאמינו מ"מ לא עקרו השבועה ממקומה מחשש שמא יוציא הפקדון כיון דס"ס יש חשש לא עקרו ממנו השבועה והניחו אותה במקומה ולפי זה פשיטא דלא קשיא ולא מידי מה שהקשו על הרמב"ם דלוקמא במינו מצוי דהא זהו ממש קושית הר"ן דלוקמא במאמינו וכמו שתירץ הר"ן דאפילו במאמינו יש להשביעו מחשש זה שמא יוציא ולא לעקור השבועה מן המלוה א"כ ה"ה במינו מצוי מ"מ מחשש זה שמא יוציא יש להשביעו ולא לעוקרה מן הלוה כמו שבאמת דעת בעה"ת ומחבר עכשיו א"כ לא הועיל כלום אם נאמר במינו מצוי והא דלא מקשה בלי ר"ה הא בלא"ה קשה על בעה"ת כנ"ל וע"כ משום דבלי חידושו של ר"ה לא היינו מחדשין שבועה למלוה משא"כ לכל שומרין משא"כ לר"ה אפילו היכי דלא שייך שמא עיניו נתן בה לא עקרו השבועה מחשש שמא יוציא ועכ"פ לא אוכל לידע מאי קשיא להו על הרמב"ם דכמו שתירץ הר"ן על במאמינו כמו כן מיושב במינו מצוי וזה ברור ולק"מ ואי קשיא כדמקשה מסיפא לוקמא במיגו מצוי הא ליתא הא במתניתין מדמה פטור וחיוב דלוה לפטור וחיוב דמלוה וכיון דרישא בכל גוונא כך הדין ה"ה בסיפא משא"כ עכשיו במאמינו אין זה הפרש בעצם המשכון רק בטענות ובזה בוודאי יכולין להיות מחולקין ובתומים כתב אסיפא בלא"ה לא מהני מינו מצוי דמ"מ