תפארת יעקב חושן משפט חלק א שלב

לזו משא"כ הכא דעיקר השבועה מה שהם דנין עכשיו הוא כמה הוא שוה:

(לה) שאינו יודע שהיה שוה יותר עש"ך ס"ק מ"ח שהקשה למה לא ישבע הלוה ויטול דעשו תקנת נגזל בפקדון ובאמת על המחבר בלא"ה לק"מ דדוקא היכי דפשע עשו תקנת נגזל בפקדון ולא היכי דלא פשע רק שנאבד ואנו רוצין לחייבו מכח ש"ש לא עשו בו תקנת נגזל אלא לפי מה שכתב הרב בתחילת הסעיף דלמ"ד ש"ח מיירי שאבדו בפשיעה מ"מ מלבד מה דיש לומר דלא קאי כלל אהך רק על שני דינים הראשונים הואיל ונזכרים במשנה אם כן ע"כ דגם להך דעה משכחת לה וכ"כ התוספות שם אבל בהך דינא דאינו יודע למ"ד ש"ח ובפשיעה עשו בו תקנת נגזל אבל בלא"ה נראה דהכא לא שייך זה דשאני התם שהוא מודה שהפקיד אצלו ואינו יודע מה וכמה הי' שוה משא"כ הכא זה הסלע הראשון כיון שהלוה עליו ולכ"ע הפסיד כנגד חובו לא מיחשב פקדון כלל רק כמו פרעון וכעין זה כתב הר"ן בשם הרמב"ן הבאתיו לעיל וכ"ש להך דעה דפוסקים כשמואל ודו"ק) ואם כן מה שאומר שאינו יודע אם היה שוה יותר הוי כאומר איני יודע אם הפקדת אצלי כלל כי העיקר נחשב מן הסלע ולמעלה ובזה אומר שאינו יודע אם הפקיד אצלו כלל:

(לו) מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם עש"ך ס"ק נ"א שהקשה מדברי הפוסקים אהדדי דכאן פסקו כרמב"ם ובכמה מקומו' פסקו כראב"ד ועמ"ש לחלק בדוחק ולפעד"נ ליישב בפשיטות דוודאי היכי דהפקיד אצלו איזה דבר והוא אומר שיודע שהי' שוה ממון ולפחות פרוטה ואינו יודע כמה שפיר אמרינן דלא הוי לי' למידע ולא דקדק לידע כמה הי' שוה משא"כ הכא דהוא הלוהו סלע והלוה אומר שתים הי' שוה והוא אומר שיודע שהי' שוה סלע ופרוטה בוודאי ויתר אינו ידע א"כ זהו בוודאי אי אפשר רק שדיקדק בו לידע כמה הוא שוה דאי בלי דיקדוק היאך שייך שידע בבירור סלע ופרוטה ולא שני פרוטות ולא פחות מסלע ופרוטה אם כן בוודאי דיקדק בשומתו ולא שייך לא הוי לי' למידע ודו"ק כי הוא ברור לפע"ד והנה הש"ך מסיק לחלק בין אם התובע מודה לו שאינו יודע או שאינו מודה לו אף שנוטה לומר שאינו יודע בראשון לא הוי משיל"מ רק באופן השני ע"כ ודבריו אינם מובנים כלל ולא יכולתי להלום דברים הללו דאם נאמר אם אינו יודע באמת לא הוי משיל"מ ופטור אם כן אף אם אין התובע יודע שאינו יודע מאיזה צד אתה מחייבו במה נפשך אם אינו יודע הא פטור וע"כ מצד שהוא אומר אתה יודע ויש עליך שבועה או השבע או תשלם א"כ תקשי הא אין נשבעין על טענת ספק ובפרט להוציא ממון כיון שאינו יודע אם יודע למה יתחייב שבועה עד שישלם הא הוא עומד וצווח שבאמת אינו יודע וע"כ דהחיוב הוא אם אתה יודע תשבע ואם אין אתה יודע תשלם א"כ מאי נפקא מינה אם יודע שאינו יודע גם מה שכתב לחלק מחמת שמחוייב לישבע שאינו יודע לא ידענא מאי קאמר וכי התשלומין באים מכח שבועה זו הא רוצה לישבע שבועה זו והיאך שייך משיל"מ רק התשלומין מכח שאינו יכול לישבע בברי וכיון דלא מחלקינן בין הוי לי' למידע או לא מה נפקא מינה אם באמת אינו יודע וצ"ע בזה ונידון מה שהקשה הש"ך ס"ק כ' על הרא"ש דברי הרא"ש פשוטין כך דסובר דוודאי תרווייהו לא הוי דבר שבמידה רק הכא החיוב שאם הי' אומר ברי הי' דבר שבמידה והי' מחוייב לישבע עכשיו שאינו יודע משלם משא"כ גבי פירות אי אפשר להחשיבו משיל"מ מחמת שאם היה מודה בברי היה מחוייב לישבע דהא מ"מ עכשיו לא שייך להחשיבו משיל"מ שהרי אינו טוען שמא כלל וברי קאמר דלא נחסר שום דבר וכמה שיש בבית כך הניח שם ולא נחסר א"כ לא שייך משיל"מ ודו"ק היטב כי זה ברור ויש לתמוה על הש"ך שגימגם בזה והנה הר"ן הביא שהרשב"א דחה ראיית הרמב"ן מהך דשאלה ושכורה דהתם ליכא דררא דממונא כלל דאינו חייב לפי דבריו כלום משא"כ בהך דשק צרור ותמהני דהא דברי הרמב"ן נכונים וברורים דהא הר"י מיגאש כתב מתחילה לתרץ למה יצטרך לישבע וליטול ולא יהא משיל"מ ותירץ דלכך לא הוי משיל"מ דאם הי' טוען ברי לא הי' מחוייב לישבע דהוי טענו חיטין והודה בשעורין וחזר והקשה למה יטול בשבועה הא הוי אינו יודע אם נתחייבתי ותירץ דשאני הכא דאיכא דררא דממונא ולפי זה ע"כ צריך לומר דהפי' דררא דממונא היינו דידוע דהפקיד אצלו עכ"פ לא משום שנתחייב לו על ידי זה בשום דבר דכמו דבברי ליכא חיוב שבועה ה"ה תשלומין דטענו חיטין וכו' פטור גם מתשלומין אם כן גם בשמא פטור מתשלומין חוץ ממה שטענו כדאמרינן להדיא בש"ס אי בניזק ברי ומזיק שמא אכתי הוי תיובתא דרב"נ א"כ על מה שטענו הוי ממש איני יודע אם נתחייבתי לך כלום וע"כ דררא דממונא הפי' דמ"מ ידוע שהפקיד אצלו וה"ה התם עכ"פ נודע שנתן לו פרה שלו אף שלא נתברר חיוב בוודאי הכא נמי לא נתברר חיוב דהוי טענו חיטין ודו"ק:

(לז) גם הוא לא ישבע אלא היסת עסמ"ע ס"ק מ' ובתומים ביאר דבריו וליתא דבהדי' כתב הסמ"ע א"א דהי' בידו היה מוציאו כדי שלא יצטרך לישבע] ודבריוצ"ע דאם כן בכל מקום למה ניחוש שיוציא הלה הפקדון אם ישנו בידו למה לא יוציאנו מיד ולאיזה צורך ישביע ללוה בחנם בשקר והכתו' אומ' סורו מעל אהלי האנשי' הרשעים ויתחלל שם שמים על ידו וע"כ דבאמת אולי עכשיו אינו בידו רק לאחר זמן ידע שיוכל להביאו הילכך שפיר חיישינן א"כ ה"ה כשישבע הוא היסת חיישינן להכי או דאמרינן עיניו נתן בה וחושב שמא לא ישבע הלוה משא"כ כשנשבע יוציאנו א"כ ה"ה הכא. אבל לפע"ד נראה ליישב בפשיטות דוודאי לא הי' כוונת המחבר והרב להשמיענו בכאן דין דכל היכי דיש שבועה ללוה משביעין למלוה שבועה שאינה ברשותו ואפילו מאמינו דזה נזכר לקמן סט"ו בפירוש אמנם כאן לא בא לומר רק דאם אינו מאמינו אז יש חילוק בין שבועת לוה למלוה דלוה נשבע היסת ומלוה נשבע שבועת המשנה מכח גלגול שבועה דאינה ברשותו דהוא שבועת משנה כיון דאינו מאמינו אבל במאמינו דאז ליכא שבועת המשנה כלל דכיון דשבועה שאינו ברשותו אינה רק מכח היסת של הלוה א"כ פשיטא דלא עדיף משבועת לוה כיון שהיא באה מכחה וכמו שכתבתי לעיל ס"ק ל' א"כ אז גם המלוה אינו נשבע רק היסת כמה היה שוה לא שבועת המשנה וזהו כוונת המחבר ואם הי' הלוה מאמינו גם הוא לא ישבע רק היסת שלא הי' שוה יותר משא"כ מעיקרא הלוה נשבע היסת והוא נשבע בכולל שבועת המשנה:

(לח) ושהי' שוה יותר נחלקו בזה הסמ"ע והש"ך דעת הש"ך דבלי עדים כלל נאמן במיגו דלא הי' שוה יותר והסמ"ע כתב דהוי מיגו דהעזה ובתומים הקשה דהא בשומרין לכ"ע לא בעינן עדים ושטר ולא מהני מיגו לפטרו משבועה. ובאמת הש"ך דייק כמו שכתב בסי' צ"ג ס"ב ס"ק ד' ושם מבואר דדוקא במפקיד או מלוה אצל חבירו שייך העזה ולא אמרינן מיגו כיון שהאמינו מעצמו מתחלה משא"כ הכא במלוה על המשכון לא שייך זה שהוכרח להאמינו שילוונו גם מה שטען בתומים על קושית הש"ך דיש לו מיגו דאינו יודע לא דק כלל בכוונת הש"ך כי הבין דכוונת הש"ך דיש לו מיגו דאינו יודע דכיון דלא דיקדק במשכון כ"כ יכול לומר איני יודע ולא שייך אין אדם טוען ברצון מסופק וליתא דבהדיא מבואר בש"ך דוודאי אפילו במשכון שייך סברת התוספות רק דסברת התוספות הוא דלא ניחא לי' לטעון כך דברי ושמא יחשבו הכל דהאמת עם הלוה אבל מ"מ יכול להיות שאינו יודע א"כ יש לו מיגו דיטעון ברי ואי דמעיז הא הלוה יחשוב דבאמת אינו יודע וירא לומר כן כסברת התוספות ולק"מ קושית התומים לפי זה ואי דבאנו להקשות במשנה דיטעון ברי דלא הי' שוה יותר מסלע ואינו מעיז דיחשוב הלוה דאינו יודע הא וודאי ליתא דמיגו מ"מ לכופר הכל לא אמרינן כלל דאל"כ תקשי במ"מ גופא הא יש לו מיגו דיכפור בברי ולא יעיז דיחשוב שאינו יודע וע"כ דמיגו דכופר הכל לא אמרינן כלל ולפי זה מלבד מה דבמשנה לא קשיא דגם באינו יודע הוי כופר הכל אבל בלא"ה קם סברת התוספות גם במשכון דלא אמרינן מיגו דאינו יודע אבל הכא שפיר מקשה הש"ך דמ"מ סוף סוף כופר הכל וההעזה הוא בטענות אז שפיר אמרינן דיחשוב שאינו יודע. אמנם בגוף הדין לפי מה שכתבתי לעיל ס"ק ל"ה לחד תירוץ דגם במשכון עשו תקנת נגזל בפקדון כשפשע אם כן הכא לית ליה מיגו כלל דעכשיו שאומר שלא פשע לא עשו תקנת נגזל ופטור אבל אם יאמר שלא היה שוה יותר ובאמת פשע ישבע הלוה ויטול דעשו בו