תפארת יעקב חושן משפט חלק א שלא

עיניו נתן בה אם כן הוי ממש כאינו יודע אם פרעתיך וע"כ לא התחיל הרמב"ן להקשות אלא לפי האמת דאין המלוה נאמן בזה וצריך לישבע אם כן אין הלוה מודה כלום בברי דשמא עיניו נתן בה ועל זה תירץ דזה ענין בפני עצמה דהמלוה נאמן בזה בשבועה אם כן מכ"ש אי ליתא לדרב הונא ולא חיישינן כלל שמא עיניו נתן בה דהוי מודה במקצת גמור גם מה שהשיג שם עליו דהוי דבר הגורם לממון הוא תמוה דכבר הרגיש הרמב"ן בזה וכתב לחלק דהכא מודה מצד עצמו במקצת משא"כ אם ההודאה הוא בעצם הענין שנאמן בו המלוה בשבועה ואין להאריך כי כבר הרגיש מהר"ם שם בהשגה זו ומ"מ גוף דברי הרמב"ן תמוהין לפע"ד כמו שיתבאר בס"ק שאמר זה:

ויש לי ספק בהא דמשני בש"ס מעיקרא דשקלינן, שבועה מלוה ושדינן אמלוה מחשש שמא ישבע ויוציא הלה הפקדון ורב אשי משני מי נשבע תחילה אי נימא דלא ניחא לי' לרב אשי כלל לומר דמשום חשש זה נעקור השבועה מן הלוה ויהא המלוה נשבע ונוטל ומוציא ממון מן הלוה מה שהלוה עומד וצווח שרוצה לישבע או דקושטא דמילתא קאמר כיון דאיכא שבועה שאינה ברשותו אם כן הפי' מי נשבע תחילה דבזה יצאנו מכלל חשש זה שמא יוציא הלה הפקדון אבל מ"מ מודה בגוונא דאפי' אם ישבע שאינה ברשותו עדיין לא יצאנו מכלל חשש זה אז שקלינן באמת שבועה מלוה ושדינן על המלוה ונ"מ בזה באופן שאבאר והוא דוודאי לא מבעי לפירש"י דפי' שמא לא דיקדק זה בשומא ויפסלנו לעדות ולשבועה ולפי זה אפילו הלוה כופר הכל ויש עד אחד מסייע למלוה דאז יש על הלוה חיוב שבועה להכחיש העד וכמו כן במ"מ ויש עד אחד גם כן דלמ"ד דלאחר השבועה יכולין העד ובעל דין לפסלו לעדות ולשבועה אם כן נהי דבעלמא בכל שבועת ע"א ליכא למיחש שמא יפסלוהו דהתם פשיטא דבעל דין צריך להעיד שנית אחר כך בתורת עדות דמעיקרא היה בעל דבר אם כן אנן אמרינן דהלוה באמת נשבע אם כן נהי דע"א עכשיו משקר אבל לשני עדים לא חיישינן דמשקרי אם כן מאיזה צד נחוש דבעל דין יפסלנו והלה עומד וצווח שהוא נשבע באמת לכך לא חיישינן משא"כ הכא דהחשש שמא לא דיקדק אם כן כמו דחיישינן להך חששא שמא יוציא הלה הפקדון ויפסלנו כמו כן פשיטא שיש לחוש דלא דיקדק בשומא והעד ובעל דין יפסלוהו אם כן אי נימא כסברא אחרונה הנ"ל בכהאי גוונא אף דהמלוה נשבע שאינה ברשותו אין הלוה נשבע רק המלוה נשבע ונוטל דשמא לא דיקדק בשומא ויפסלוהו העד ובעל דין לעדות ולשבועה אלא אפילו לשיטת הרי"ף והרמב"ם משום שמא יוציא ונמצא ש"ש מתחלל מ"מ פשיטא דהוא דוקא הכא משום דלא כל אדם דעתו שוה בשומא [כמו שכתב בתומים) אם כן גבי ע"א גם כן יש לחוש לזה דנמצא שם שמים מתחלל ואין מוסרין לו שבועה אפילו אחר שבועת המלוה שאינה ברשותו [ובאמת לשיטת רש"י דהוא לטובת הלוה יש לומר דבלא"ה אם הלוה רוצה ואינו חושש בכל גוונא משביעין אותו כיון דהוא לטובתו אך תינח למ"ד בדאורייתא לא מפכינן אבל למר בר רב אשי דמפכינן ע"כ דבמתניתין אפילו אינו רוצה הדין כן דאי ברצונו בלא"ה יכול להפך ואולי מר בר רב אשי מפרש באמת מי נשבע תחילה כרב אשי ודו"ק וצ"ע בזה:

(לב) ואינו יודע אם פרעו אם לאו דין זה מוסכם לא מצאתי שום חולק אלא דיש להבין לפי מה שכתב הרמב"ן פרק שבועת הדיינין והבאתיו בס"ק לפני זה דכל כמה דהמשכון ביד המלוה אין שום חיוב על הלוה אפילו לא היה שוה רק ג' דינרין והלואה ד' דינרין מ"מ אין שום חיוב על הלוה בכלום אפילו על דינר הד' דמהאי טעמא ביקש לומר דהלוה אינו מודה בכלום דשמא ישנו ביד המלוה וקשה הא הוי ליה איני יודע אם פרעתיך על הד' דהא נתחייב בוודאי ד' דינרין ומשכון אינו שוה רק ג' ואינו יודע אם נאבד ונתחייב או ישנו בידו והוי פרעון אם כן הוי איני יודע אם פרעתיך וע"כ צריך לומר דסובר הרמב"ן דכל כמה דהמשכון קיים אין שום חיוב על הלוה אפילו בחוב היתר על המשכון רק כשמחזיר לו המשכון אז מתחיל החיוב לשלם לו הכל ולפי זה הכא נמי אם אומר איני יודע כמה היה שוה כל כמה דהיה קיים לא היה עליו שום חיוב אפילו היה שוה פחות רק באבידה נתחייב אם כן הרי לא נודע כמה היה שוה האבידה והרי זה כאינו יודע אם נתחייבתי ואפילו לפי מה שתירץ הרמב"ן היינו התם דתרתי מילי נינהו החוב ואבידת המשכון אבל הכא חד ענין הוא שעל כמה היה שוה הם דנין והוי איני יודע אם נתחייבתי [אבל להר"ן שם ניחא דסובר שם דאפילו המשכון קיים החיוב חל עליו ביתר משיווי המשכון אם כן באומר איני יודע כמה היה שוה הוי ליה איני יודע אם פרעתיך פי' כמה פרעתיך אבל להרמב"ן צ"ע] ומ"מ גוף דברי הרמב"ן שם תמוהין לפע"ד דהא פשיטא דמיירי התם אפילו אי ליתא לדשמואל דהא קאי התם אמתניתין ומתניתין מיירי בגוונא דליתא לדשמואל כמבואר בש"ס אם כן מוכרח לומר דסובר הרמב"ן דע"כ לא חידש שמואל רק אם נאבד המשכון שיפסיד הכל ובלי שמואל לא אמרינן דמפסיד הכל כיון שנאבד אבל כל כמה שהמשכון קיים אין שום חיוב עליו אפילו שוה פחות כל כמה דלא מהדר ליה משכונו אפילו אי ליתא לדשמואל והשתא תקשי הא בש"ס אמרינן דשמואל כתנאי מהא דהמלוה על המשכון ונכנסה שמיטה וקשה הא שם המשכון קיים ואם כן אפילו בלי שמואל אין שום חיוב על הלוה כל כמה דלא מהדר ליה משכונו ולא שייך לא יגוש וליכא למימר דמ"מ שייך לא יגוש כשיחזיר לו המשכון אם כן השתא נמי תקשי הא אפילו לשמואל אם מחזיר לו המשכון פשיטא דחייב לשלם לו הכל כמו שפירש"י להדיא שם וע"כ צריך לומר דמ"מ כיון שהמשכון אצלו אינו יכול לתבעו ולא שייך לא יגוש אם כן הרי המשכון אצלו ואינו מחזירו ולא שייך לא יגוש אם כן ה"ה בלי שמואל כן הדין להרמב"ן וע"כ דאפילו המשכון קיים תליא בדשמואל דלדידי' אין יכול לתבעו כלום ואין עליו שום חיוב כל כמה דהמשכון אצלו אבל בלי שמואל יש עליו בחוב היתר על המשכון אם כן מבואר דתליא בדשמואל כדעת הר"ן שם דלא כהרמב"ן ותמהני על הר"ן ז"ל שלא הקשה עליו מזה ומה שהקשה לק"מ כמו שבארנו בס"ק לפני זה (לג) וישבע שלא היה שוה יותר וכו' וכולל בשבועתו שאינו ברשותו עסמ"ע ס"ק ל"ו דהרמב"ם כתב איפכא שישבע שאינו ברשותו ויגלגל עליו שבועה שלא הי' שוה יותר ועש"ך שכתב כיון דלענין דינא לא נ"מ לא דיקדק הרמב"ם בכך. והוא תמוה דהא נ"מ טובא דהא יש כאן שבועה דאורייתא דהא מ"מ ממש הוא ואולם על ידי גלגול שאינה ברשותו אינו רק שבועה דרבנן כמו שבועה שאינה ברשותו דאתי מחמתה. אבל באמת הסמ"ע והש"ך לא העתיקו יפה לשון הרמב"ם כי מעולם לא כתב הרמב"ם לשון זה ויגלגל עליו שבועה כמה היה שוה רק ויכלול בשבועתו כמה היתה שוה וכוונתו דלא ישבע בפני עצמה רק שניהם בכלל כי למה ישבע שני שבועות אבל כל חד וחד כדיני' ולפי זה באמת אין נ"מ לדינא בין לשון המחבר להרמב"ם:

(לד) ויכלול בשבועתו שאינו יודע שהי' שוה יותר עסמ"ע ס"ק ל"ט מה שהשיג על הע"ש והש"ך ס"ק מ"ז השיג עליו ע"ש ולא ידענא מאי קאמר דהא פשיטא דכוונת הסמ"ע כך דהע"ש מקשה דסברת המחבר כאן הוא דלא כאחד מהדעות דלקמן סימן ע"ה ועל זה כתב הסמ"ע דשפיר אזיל כאן להך דעה דפוסק שם משיל"מ ודוקא שם בשבועה דאורייתא סבירי להו כך אבל בדרבנן נשבע שאינו יודע ואין צורך לתירוץ הע"ש וזה ברור. אמנם בגוף הקושיא על הטור דפוסק שם דאין מגלגלין כלל וישבע היסת ולמה פסק כאן דמגלגלין שבועת המשנה כתב הש"ך ליישב ודבריו דחוקין דמה נפקא מינ' אם הגלגול הוא משבועה דאורייתא מ"מ למה לא יוכל לישבע שאינו יודע דהא תרווייהו בנק"מ תדע דהא מעיקרא אם מלוה מודה במקצת כתב המחבר דיכלול בשבועה שאינו ברשותו אף דזהו שבועת המשנה ולא שייך לומר גלגול כיון דמן התורה לא חיישינן שמא עיניו נתן בה וע"כ כיון דבלא"ה נשבע תרווייהו בנק"מ מאי איכפת לן דכולל תרווייהו א"כ ה"ה התם ישבע שאינו יודע על הגלגול בכלל שבועת התורה לכן נראה לפע"ד דשאני הכא דהם דנין על החפץ כמה היה שוה ואם ישנו ברשותו אם כן שני העניינים שייכים להדדי והוא מוכרח להשיב עכשיו כמה הי' שוה לכך עד שנשביענו שני פעמים כולל שני השבועות כאחד משא"כ שם דמיירי דהוא רוצה לגלגל עליו ענין אחר שאין לו שייכות לתביעה זו שהם דנין עלי' לכך שפיר יכול לומר כיון שאין מגלגלין על טענת ספק של נתבע לא אדון עמך עכשיו על זה ומאי ענין תביעה זו