תפארת יעקב חושן משפט חלק א של

ליכא כאן ואין כאן נושא שכר כלל והתם במינהו ב"ד לאו משום נאמן אתיא השבועה דזהו לא מיחשב הנאה כנושא שכר רק משום פרוטה דר"י וזה לא שייך כאן כיון דממשכנין בע"כ בעד המס ועל זה דחה הרשב"א דבר זה דאי משום פרוטה דר"י מיירי התם לא הוי מקשה עלי' דרב תחליפא אייתת קבא וכיילת לי' דהא איכא הנאה גמורה וע"כ דהתם זהו גופא דהוא נאמן ונפיק עלי' קלא מיחשב הנאה רק דמ"מ לא קיבל כלום לכך קאמר דהוי כנושא שכר אם כן ה"ה הכא מחייב הנאמן ועל זה כתב ומ"מ איני רואה לחייב הנאמן כאן דהכא לא שייך כלל הך סברא דנפיק עלי' קלא כמו שכתב בטעמו וזה ברור ומעתה ראה כמה תמוהין דברי הש"ך ס"ק ל"ד בזה שהקשה על פסק המחבר דאף דהרשב"א בתשוב' דחה הטעם דהוי ש"ש משום דר"י מ"מ בחידושיו הסכים לזה ותירץ מהך דרב תחליפא והיינו לפי הבנתו דהרשב"א בסברא זו בא לחייב הנאמן והא ליתא דאדרבא אם נחזיק בסברא זו פשיטא דפטור הנאמן כאן ועל זה סובב כל דברי הרשב"א כנ"ל אם כן יפה פסק בזה המחבר דלא הוי ש"ש כלל דאם נימא משום פרוטה דר"י פשיטא דכאן לא הוי שומר שכר ואפילו אי נימא משום דנפיק עלי' קלא כבר כתב הרשב"א דמ"מ איני רואה לחייב הנאמן כנ"ל וזה ברור:

(כז) אף בנו נעשה עליו שומר שכר. עש"ך מה שהשיג על מהרש"ל בזה ובתומים השיג עליו ולפעד"נ דדברי הש"ך מוכרחין מכח דברי הריטב"א גופא דוודאי יש לתמוה דהא הריטב"א הקשה קושית התוספות דנימא במלוה על המשכון ג"כ משום דתפיס אזוזי ותירץ דזהו בכדי חובו ולא ביתר מכדי חובו ומעתה קשה מה זה שכתב אף בנו נעשה עליו שומר שכר משמע כמו האב והא ליתא דהאב שהוא ש"ש משום פרוטה דר"י הוי שומר שכר אפי' במשכון היתר על החוב אבל בנו דהוי ש"ש משום דתפיס אזוזי לא הוי ש"ש רק כנגד החוב ולא ביתר כמו שכתב הריטב"א גופא והיאך כתב אף בנו נעשה עליו שומר שכר וע"כ דמה שכתב הריטב"א דמשום תפיס אזוזי לא הוי שומר שכר על היתר היינו במשכנו בשעת הלואתו דלא הוי לי' הנאה כ"כ כסברת התוספות אבל בכדי חובו לא ניחא ליה סברת התוספות דשמא רוצה להלוות לו מאיזה טעם לגמול לו חסד] אבל בבנו דכבר הלוה לו מיחשב הנאה גמורה במה דתפסו אזוזי להיות שומר שכר על הכל וכן הדעת נותן דבשלמא באב גופא לא שייך שיהא ש"ש לאחר זמן כשכבר הלוהו דשמירתו הראשונה עליו משעת הלואה דעל אופן זה קיבלו ולא נשתנה שמירתו אבל בבן במה נפשך מאיזה צד אתה בא אי משמירה הראשונה כאילו האב קיים הרי הוא שומר שכר משום פרוטה דר"י וע"כ דיאמר דעכשיו נשתנה השמירה מרשות האב לרשותו והוא אינו שומר שכר אם כן הרי הוא נוטל משכון במה שלא לוה כלום ופשיטא דהוי הנאה למיחשב ש"ש וזו היא סברת הריטב"א כנ"ל ועיין מ"ש לעיל ס"ק י"ח בזה:

(כח) ופטור אפי' מפשיעה. עסמ"ע ס"ק כ"ז דאפילו להרמב"ם דמיחשב פשיעה למזיק לענין שטרות מודה כאן דפטור אפילו מפשיעה כיון דהתנה בפי' דאינו מקבל אחריות עכ"ד. ולפע"ד צ"ע בזה כמו שאבאר והנה עיקר ראיית מהר"ם במרדכי מהא דפ"ב דמנחות האומר הרי עלי עולה על מנת שאקריבנה בבית חוני והקריבה בבית חוני פטור וקאמר התם הטעם דהוי כאומר הרי עלי עולה על מנת שלא יהי' אחריות עלי ודייק מהר"ם דאם אומר שלא יהא אחריות עלי אפי' בפשיעה פטור דהא. התם מיקטל קטלה וביקש מהר"ם שם לדחות דבר זה דהתם שאני דאומר בפי' על מנת שאקריבנו בבית חוני ודחה זה דלשון נעשה כאומר מורה דאם היה אומר בלשון הזה היה פטור ג"כ אם הי' מקריבה בבית חוני והנה יש לתמוה על ראיית מהר"ם דהיאך מייתי ראיה מהתם דהתם כיון שאינו מקבל אחריותו עליו והוי לי' כאומר הרי זו אם כן מזיק הקדש פטור לכך אינו חייב מטעם דמיקטל קטלה ושחטה בחוץ כדאמרינן להדיא במשנה פ"ק דב"ק נכסים שאין בהם מעילה דמזיק הקדש פטור וכן כתבו התוספות להדיא פרק השואל מן הירושלמי ונראה דאפילו מדרבנן לא שייך חייוב רק בקדשי ב"ה או בתרומה וכיוצא בו אבל לא בעולת מזבח לא שייך לחייבו מדרבנן בקרבן גמור להקריב על המזבח ודו"ק ואין אנו דנין רק מצד אחריות לכך אמרינן דהוי כאומר על מנת שאין אחריותו עלי אם כן מצד אחריות ליכא רק מצד מזיק ומזיק הקדש פטור וצריך לומר דראיית מהר"ם הוא דסובר פשיעה בכלל אחריות הוא ג"כ ולא משום מזיק אם כן תקשי הא מ"מ פשע ולחייב מתורת פשיעה וע"כ דהך על מנת כולל פשיעה גם כן ואם כן ה"ה כאן ולפי זה מיושב קושית התומים דגם מזיק בידים מוכח משם ולפי הנ"ל הא ליתא דשאני התם דהוי מזיק הקדש ומתורת מזיק בלא"ה פטור משא"כ הכא ולפי זה לדעת הפוסקים דפשיעה בכלל מזיק אין ראיה מהתם מידי דמזיק פטור בלא"ה גבי הקדש משא"כ הכא פשיעה שפיר אינו בכלל אחריות ודו"ק ודברי התומים תמוהין בזה ודו"ק]:

(כט) דסתם סייף דעלמא מהרש"ל השיג על זה דלא דמי לדינר זהב דפרק הכותב דהתם אמר לה שהוא של כסף משא"כ הכא והש"ך השיג עליו דהתם נמי לא איכפת לן מה שאמר לה של כסף דעשה כן כדי שתקבל השמירה והוי לי' לאסוקי אדעתי' שהוא של זהב ומ"מ פטורה וה"ה הכא והביא ראיה מדברי התוספות שם גבי מרגניתא ע"ש ודבריו תמוהין ומדברי התוס' לא מוכח מידי דע"כ לא כתבו התוספות רק לענין היזק בידים משום מה הוי לך גבי' דאזקתי' ועל זה כתבו לחלק בין מרגניתא לדינר זהב דהתם לא הוי לי' לאסוקי אדעתיה כלל דיש בו מרגניתא משא"כ גבי דינר נהי דלענין שמירה לא קיבלה לשמור רק של כסף מ"מ היה לך לחשוב שמא הוא של זהב שלא להזיקו בידים ומה הוי לך גבי' דאזקתי' אבל לענין שמירה פשיטא דאדרבא כיון דהוא לא אמר לה של זהב כדי שתקבל השמירה הרי שידע שלא תקבל שמירה על זהב ונתרצה בשמירה של כסף אם כן אף היא אומרת לו נטירותא דכספא קבלית עלי' ולא של זהב והיאך שייך לומר דהוי לה לאסוקי אדעתיה דמחמת שמירה אומר כן דמ"מ סוף סוף אינה חייבת בשמירה רק של כסף אבל לענין הזיק בידים אטו אם יאמר אדם לחבירו זה של כסף וחבירו ידע שהוא של זהב והזיקו בידים לא יתחייב לשלם לו של זהב ואף כאן כיון דהוי לה לאסוקי אדעתה חייבת בהיזק בידים אבל לא בשמירה אם כן שפיר חילק מהרש"ל דהכא שאני שמסר לו בסתם ושם אמר לה של כסף והיינו כדי שתקבל השמירה אם כן עכ"פ אינה חייבת בשמירה אפילו לפי דבריו רק בשל כסף וזה ברור ולדינא אין נ"מ דבלא"ה מסיק הש"ך דהוי ספ"ד:

(ל) שבועת השומרין בטור כתב שבועה כעין דאורייתא והיינו לפי שהיא רמוזה במשנה מי נשבע תחילה כ"כ הב"י ומ"מ נראה לפע"ד ברור דהיינו דוקא בדבר שאין מינו מצוי בשוק דאז השבועה היא משום שמא עיניו נתן בה והוא שבועת המשנה בוודאי אבל אם מינו מצוי בשוק אף דכתבו הטור ומחבר לקמן סט"ו דבמקום דיש שבועה ללוה אפילו מינו מצוי בשוק לא ינצל משבועה שאינה ברשותו משום שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון מ"מ פשיטא דהיינו דוקא אם יש ללוה שבועה דאורייתא אז מחמת החשש משביעין למלוה שבועת המשנה דאף בימי המשנה כך היה הדין אבל כשהלוה אינו חייב רק היסת דבזמן המשנה לא היה שבועה לא ללוה ולא למלוה כשמינו מצוי בשוק אם כן אף דחכמי הגמרא תקנו היסת ללוה מ"מ פשיטא דגם שבועת המלוה הבאה מכח שבועת הלוה דאינה רק היסת ולא בנק"ח דלא עדיף שבועת מלוה משבועת לוה כיון דבאה מכחה הואיל ומינו מצוי כנ"ל ועמ"ש לקמן סט"ו בזה:

(לא) ואחר כך ישבע הלוה כמה היה שוה משנה סוף פרק שבועת הדיינין והקשה הרמב"ן ז"ל הביאו הר"ן שם דלמה יהא הלוה מ"מ הא הוי כאומר חמשין לית לך וחמשין לא ידענא דהא כל כמה שהמשכון קיים אין שום חיוב על הלוה עד שיחזיר לו משכונו והוא אינו יודע אם נאבד או לא ותירץ דתרתי מילי נינהו דהודאת הלוה בפני עצמה ועל אבידת המשכון נאמן המלוה בשבועה שאינה ברשותו ע"ש והר"ן השיג עליו שם ודבריו תמוהין לפע"ד חדא מה שהקשה הר"ן שם דלפי דבריו כיון שאין חיוב על הלוה כל זמן שהמשכון קיים אם כן כי פרכינן לר"ה מהך משנה תקשי בלא"ה לוה היאך הוא מודה במקצת לס"ד דלא מיירי במאמינו דהא אין לוה מודה לו כלום דשמא ישנו בידו וכיון דליתא לדר"ה אין כאן הודאה כלל והשתא ממילא אפילו איתא לדרב הונא מ"מ פשיטא דלא לחובת הלוה נתקנה רק לטובתו וכיון דבלי שבועה זו היה פטור היאך ס"ד דמחמת התקנה דנתקנה לטובתו יפסיד ע"ש והוא תמוה מאוד דהא הרמב"ן גופא מודה שם דאם אמר חמשין אית לך וחמשין איני יודע אם פרעתיך הוי ליה מודה במקצת דעל פי טענתו נתחייב אם כן פשיטא דכי ליתא לדרב הונא והיינו דלא חיישינן כלל שמא עיניו נתן בה ולא חשיד על זה כלל אם כן פשיטא דמיד נתחייב הלוה על פי הודאתו שאינו יודע באבידת המשכון והמלוה נאמן בזה בלי שום שבועה דלא חיישינן כלל שמא