תפארת יעקב חושן משפט חלק א שכט

המעות לראובן בלא משכון כלל ואם כן הוי המשכון בשטוח וניעור מצוה ועל זה כתב דאין זה מצוה שאינו רוצה להלות בלי משכון א"כ להנאתו נתכוון במה שהלוה לו על המשכון אך לפי זה לר"ע אפילו בזה ש"ש וזהו דלא כמהר"ם וצריך לומר דמהר"ם מפרש כפירש"י כמו שחלקתי מקודם:

(כג) כאילו הלוהו עליו. לשון זה של הרב מגומגם כי לא דמי להלוהו כלל דשם כנגד המשכון חייב לכ"ע דאפי' תפיסה לא מהני דמה נפשך או דהוי ש"ש משום דר"י או דהוי כאילו פי' משום דשמואל [ומה שכתב הש"ך לעיל דיכול לומר קים לי' כהך וכהך אינו נכון כיון דהוא תרתי דסתרי כמו שהשיגו בתומים שם] משא"כ הכא מהני תפיסה דשמא הלכה כר"י והכא ליכא מצוה ולא הפסיד כלום וכתב הסמ"ע ס"ק כ"א בשם הר"ן דהמשאיל ספר לחבירו על משכון אין השואל חייב באונסין של הספר דאין כל הנאה שלו דהמשאיל גם כן יש לו הנאה פרוטה דר"י דהא עשה צדקה עושה צדקה בכל עת זה המשאיל ספרים לאחרים והקשה בתומים דמ"ש ספר אפי' חפץ אחר כיון שהוא עושה מצוה בשטוח וניעור אין כל הנאה שלו ואם כן קשה קושית הר"ן שם למה קתני השאילני ואשאיל לך הוי ש"ש אפי' השאלני ואתן לך משכון הוי ש"ש דאין כל הנאה שלו וע"ש שהאריך ולק"מ דהמעיין בתשוב' הר"ן שם יראה דמתחילה חשב לומר דהוי ליה הנאה במה דתפס ליה אזוזי כמו אומנין דלא כסברת התוספות פרק האומנין דבהלואה לא שייך זה וכתב על זה דאפילו אי נימא כן חייב באונסין דהך הנאה אינה מן החפץ ששאל כזה רק מן משכונו של זה שהוא תופסו על חפצו אבל בחפץ ששאל לזה כל הנאה של שואל ע"ש ולפי זה ה"ה נמי בשטוח וניעור כיון דהנאה זו אינה מן החפץ ששאל רק מן המשכון שתחת ידו שהוא משטחו ומנערו ושפיר שייך כל הנאה על החפץ ששאל לשואל בעצמו וחייב באונסין ודו"ק:

(כד) המלוה על המשכון וכו' עש"ך ס"ק ל מה שכתב ליישב קושית הסמ"ע ס"ק כ"ג בסתירת דברי הרשב"א גם מה שתמה על המחבר שסתם כתשובה זו [ודברי הש"ך מגומגמין שם כי הבין כוונת הסמ"ע במה שכתב ולפי מה דפסק מור"ם בסעיף ב' וכו' גם בכאן נאמר כן נמשך לשלפניו מכח סתירת דברי הרשב"א וזה אינו כי מה ענין זה להכרעת רמ"א בפ"ב וברור דדברי הסמ"ע בזה ענין בפני עצמו דכל זה הוא לדעת הפוסקים כר"י אבל למ"ד ש"ח ליתא לדין זה כמו שכתב הש"ך גופא ס"ק ל"א ועל זה כתב דלפי הכרעת רמ"א לעיל ס"ב דהוי ספיקא דדינא הכא נמי כן וזהו אפילו אם נחליט העיקר כתשובה זו של הרשב"א] ולפעד"נ ליישב בפשיטות דוודאי כל עיקר טעמו של הרשב"א בתשובה זו הוא משום דסבירא ליה באמת בלא זה המלוה על המשכון ש"ש אם כן עכשיו שניתוסף לו הנאת שימוש הוי ליה שואל אבל למ"ד שומר חנם מחמת הנאת שימוש בלבד לא הוי שואל כמו שכתב בתשובה שניה דהוי כהשאילני ואני אשאיל לך דהוי ש"ש רק עיקר הטעם כאן כיון דבלא"ה הוי ליה ש"ש לכך בשביל זה הוי שואל והשתא אתי שפיר דבלא"ה יש לתמוה בתשובה שניה שהביא הב"י דנתן טעם דלכך לא הוי שואל דהוי כהשאילני ואשאיל לך דמחמת הלואה הרשהו לשמש וקשה בלא"ה תיפוק לי' דהיה המעשה שהשאיל לו ספר לקרות בו וכבר כתב הר"ן בתשובה הביאו הב"י שם ובסמ"ע ס"ק כ"א דהמשאיל ספר לחבירו אינו חייב באונסין דאין כל הנאה שלו דהמשאיל נמי מתהנה פרוטה דר"י מכח מצוה דהמשאיל ספרים וצדקתו עומדת לעד ע"ש אם כן הכא בלא"ה לא הוי שואל כלל וצריך לומר דביקש ליתן טעם אפילו אי נימא דהמלוה על המשכון שומר חנם אם כן לא חשיב הנאה פרוטה דר"י וכ"כ הר"ן גופא שם דתליא בהך דלרבה דלא מיחשב הנאה הוי ליה שואל ועל זה השיב לשאלו דאפילו אי נימא שומר חנם מ"מ לא הוי שואל דהוי ליה כהשאילני ואשאיל לך ולפי זה למ"ד שומר חנם פשיטא דזה אמת כיון דבלא"ה לא הוי שומר שכר כנ"ל אבל כאן דמיירי בחפץ אחר לא ספר שפיר כתב דהוי שואל למ"ד שומר שכר דהרשב"א סובר כוותי' אבל שם למ"ד שומר שכר בלא"ה לא הוי שואל מטעם הנ"ל רק שנתן טעם אפילו למ"ד ש"ח ובזה יצדק טעמו דהוי כמו השאילני ואשאיל לך:

(כה) אפשר שאפילו בנתינת רשות הוי שואל וחייב. דברי הרשב"א צריכין ביאור כי מה ספק יש בזה דמ"ש מכל שואל שחייב באונסין משעת שאלה אף שעדיין לא נשתמש [ועש"ך ס"ק ל"א מ"ש בזה וכבר השיגו בתומים] ובאמת לפי מה שכתבתי מקודם דהרשב"א הכא מיירי גם כן בשעת הלואה ומ"מ למ"ד ש"ש אמרינן דלא דמי להשאילני ואשאיל לך כיון דבלא"ה הוי שומר שכר בלי שימוש כדאי הנאת שימוש להיות שואל ובזו הסברא נסתפק הרשב"א דמ"מ הוי כאשיאלני ואשאיל לך ולפי זה לא דמי לדמי אבידה דהתם הוי שואל ולא עשה לחבירו כלום או דנימא כיון דחזינן בדמי אבידה דהנאת שימוש בלבד לא מיחשב שואל רק משום דבלא"ה הוי לי' שומר שכר אם כן הכא נמי אף דבזה בלבד לא מיחשב שואל דהוי כהשאילני ואשאיל לך מ"מ כיון דבלא"ה הוי שומר שכר משום פרוטה דר"י מיחשב משום משום הנאת שימוש שואל וספק עצום נסתפק הרשב"א ודו"ק אמנם נראה לפע"ד דכוונת הרשב"א כך דוודאי כל שואל אף שלא נשתמש עדיין מ"מ בשעת שאלה הוי ליה הנאה דהוא מכניסו לרשותו ואין חבירו יכול ליטלה ממנו להשאילה לאחר בתוך זמן שאלה הלכך אף שעדיין לא נשתמש מ"מ לולי עכשיו דהשאילו לו שמא אח"כ ישאילנה לאחר ולא יהא לו לשמש לכך הוי לי' עכשיו הנאה מה שהוא ברשותו וכל אימת ירצה ישתמש משא"כ הכא דבלי שאלה החפץ ברשותו בתורת משכון ואינו יכול להשאילה לאחר אם כן מה בכך שהרשוהו לשמש מ"מ וכי שוטה הוא שיקבל על עצמו אחריות כל זמן שלא שימש ולאיזה צורך יעשה כן כיון דבלא"ה ברשותו הוא בתורת משכון וכל אימת שירצה להשתמש אז יתחילו לקבל אחריות אונסין ובזה נסתפק הרשב"א אם יש לדמותו לדמי אבידה דהתם נמי המעות בלא"ה מונחין אצלו ומכל מקום הוי שואל משעת שהרשוהו בית דין להשתמש אף שלא שימש וה"ה הכא או דנימא הכא שאני דדמי למשאיל חפץ לחבירו ולא נתנו לרשותו כלל רק שהרשוהו כל אימת שירצה יבא ויטלנה להשתמש בו אם כן פשיטא דכל כמה דלא נטלה להשתמש לא נתחייב באחריות והכא נמי כל זמן שלא נטלה להשתמש הרי הם אצלו בתורת משכון וכמו שמונחים ברשות חבירו דמי ודמי אבידה שאני דעל כך הרשוהו הב"ד להשתמש כשירצה כדי לקבל אחריות מעכשיו דאם לא כן לא הועילו שמא יאנס קודם שימוש א"כ מחמת הנאת שימוש כשירצה מקבל אחריות מעכשיו משא"כ הכא דהמשאיל נותן לו רשות אין לדון דעת המשאיל על דרך זה והוא אינו מקבלו בתורת שאלה רק כשירצה להשתמש ובלי זה משכון הוא בידו וכמונח ברשות בעלים דמי כנ"ל. אמנם מה שלא הגיה הרב כאן זה אמת כמ"ש בתומים דסובר בדמי אבידה בלא"ה הוי שואל אפי' לרבה וה"ה הכא ומ"מ דין זה בלא"ה הוי ספיקא דדינא כמ"ש הש"ך כיון שהרשב"א נסתפק בו כנ"ל:

(כו) אין לקהל ולא לנאמן דין ש"ש. עש"ך ס"ק ל"ב מה שהשיג על הסמ"ע בכוונת תשובת הרשב"א ואמת דיבר בזה כי מהך דשור של אפוטרופס נלמד לפטור ולא לחייב אבל עדיין לא ביאר הש"ך פי' דברי הרשב"א בפרטות כי לכאורה אין הבנה לדבריו כלל כי מתחילה רצה ללמוד מהך דשור של יתומים לפטור ודחה דהתם שאני שלא מינהו מחמת נאמן אבל נאמן חייב אחר כך כתב וא"ת דהוי שומר שכר מבואר דחוזר עכשיו לחייבו מטעם שומר שכר וקשה הא עד השתא בחייוב קא מיירי ובשלמא אי הוי סליק השתא בפטור שייך לומר וא"ת לחייבו מטעם זה אבל כיון דסליק השתא בחייוב מחמת נאמן היאך שייך וא"ת דהוי שומר שכר ועוד כיון דחוזר עכשיו לחייבו רק שדחה זה מהך דרב תחליפא אם כן עדיין הוא פטור אם כן מה זה שכתב ומ"מ איני רואה לחייב הנאמן דהא השתא נמי בפטורא קא סליק והך ומ"מ איני רואה היה צריך להיות מיד כשחילק בין נאמן בין לשמור השור ואחר כך הך וא"ת דהוי שומר שכר אבל השתא קשה לכן נראה דהרב הש"ך לא כיוון יפה גם כן בפי' דברי הרשב"א כי חשב דהך וא"ת דהוי שומר שכר שכתב הרשב"א קאי בגדר החייוב לחייב הנאמן והא וודאי ליתא מהני טעמא דאמרן והמשך דברי הרשב"א כך דשם אמרינן דמינהו בית דין ישבע לאבא שאול ואמרינן התם דהוי כנושא שכר גם אמרינן התם דלכך לא חיישינן דילמא מימנעי ולא עבדי משום דניפק עלי' קלא דגברא מהימנא הוא ויש בזה שני פירושים האחד שנאמר דעיקר השבועה הוא מפני שהוא נושא שכר במה דנפיק עלי' קלא דגברא מהימנא הוא ומאותו הטעם גם כן לא חיישינן דילמא מימנעי ולפי זה היה בדין לחייב הך נאמן דהכא גם כן משום דהוא נושא שכר דנפיק עלי' קלא ועוד יש לומר דהתם עיקר השבועה משום דנושא שכר משום פרוטה דר"י והך סברא דנפיק עלי' קלא לא נאמר רק דלא נימא דילמא מימנעי אבל לא דמיחשב הנאה להשביעו בשביל זה רק משום פרוטה דר"י ולטעם זה בנאמן דהכא נהי דשייך דנפיק עלי' קלא מ"מ בשביל זה אין משביעין ולא מיחשב נושא שכר רק משום ופרוטה דר"י והכא ליכא מצוה במה שממשכנין בע"כ בעד המס אם כן הכא אף שהוא נאמן גמור לא הוי נושא שכר ומעתה המשך דברי הרשב"א כך ועל הנאמן שאמרת לחייבו מכח הך דאבא שאול דכמו דאמרינן התם דישבע והיינו מפני שהוא מקבל הנאה דנפיק עלי' קלא ה"ה הכא הוי שומר שכר על ידי זה לחייבו בגניבה ואבידה וביקש הרשב"א לדחות דמיון זה דהא חזינן באפוטרופוס של יתומים לא הוי ש"ש לחייבו על ידי זה ואפילו בפשיעה ודחה הרשב"א דהתם שאני שאינו נאמן ולא הוי ליה הנאה כלל להיות ש"ש משא"כ הכא ואם כן חזר הדין לחייבו כאן אחר כך ביקש הרשב"א לדחות דזה לא מיחשב כלל הנאה למיחשב שומר שכר על ידי זה והתם נמי במינהו ב"ד דישבע לאו משום דנפיק עלי' קלא הוא רק משום פרוטה דר"י והך סברא דלא נפיק עלי' קלא לא נאמרה רק דלא נימא דילמא מימנעי ולא עבדי הילכך באפוטרופס של יתומים בשור המזיק לא הוי שומר שכר אף דאיכא מצוה דהתם כיון שאינו נאמן חיישינן דילמא מימנעי ולפי זה כאן נהי דהוא נאמן ולא חיישינן דילמא מימנעי מ"מ פרוטה דר"י