תפארת יעקב חושן משפט חלק א לב

הקניות דבשטר כתב המחבר גופא סעיף ט"ו דלא כסמ"ע:

(י) מחילה אינה צריכה קנין. אם יש ביד המוחל שטר יש מחלוקת בין הפוסקים ועיין תומים דהקשה ממוחל שטר חוב כשמכרו דמהני מחילה בלי קנין ומה שנראה בזה דזה תלוי במחלוקת דאי מכירת שטרות דאורייתא רק שיכול למחול לפי ששני שיעבודים יש ושיעבוד גוף לא נמכר וכשהוא מוחל הגוף הערב נפקע א"כ ע"כ שאותו שיעבוד הגוף אינו בשטר כלל שהרי השטר מכר רק שיעבוד הגוף הוא בעל פה דאפילו בלי שטר כלל נשתעבד שיעבוד הגוף א"כ ממילא בעלמא נמי אפילו יש בידו שטר כשהוא מוחל שיעבוד הגוף ועל זה אין בידו שטר ממילא שיעבוד נכסים שבשטר ע"כ נפקע אבל למ"ד מכירת שטרות דרבנן ומה שיכול למחול הוא שנשאר לו זכות מחמת קלישת המכירה למחול אבל מ"מ לא נשאר לו שום זכות בשטר שלא הועיל המחילה דמ"מ הכל נמכר לכך יכול למחול לפי שאין בידו שטר משא"כ בעלמא כשיש בידו שטר לדעה זו אינו יכול למחול בלי קנין כן נלפע"ד:

(יא) בקנין וקנס. דין זה צ"ע דכיון שקיבל עליו בקנין וקנס א"כ פשיטא דהי' כוונתו דהקנס יפטר הקנין דאל"כ לאיזה צורך התחייב בקנס כיון שבהכרח יצטרך לקיים מחמת הקנין וכמו שנכריח אותו לקיים הקנס כן נוכל להכריחו לקיים הקנין וע"כ דהי' כוונתו דהקנס יפטר הקנין ונראה דהרשב"א מיירי שחילל עליו בקנין וקנס השליש ביד שליש דאז אמרינן דלכך התחייב הקנס שאם לא ירצה לקיים הקנין ולא נוכל להכריחו יצטרך השליש ליתן הקנס לזה שכנגדו משא"כ הוא לא נפטר באמת מן הקנין אבל בלא"ה כשקיבל קנין וקנס כל שמשלם הקנס נפטר מן הקנין ודוקא בתנאים בחרם וקנס שפיר אין הקנס פוטר החרם דתרי חיובי נינהו לקיים התנאים משא"כ קנין וקנס וזה ברור לפע"ד:

(יב) שנים חלוקים בבנין שבקרקע וכו' עסמ"ע ועיין בספר נ"מ מה שהקשה בזה ומה אעשה שלא ראה מה שכתב הרשב"א גופא בתשובה שהמעשה היה בשנים שהיה להם דין ודברים בבית ועלי' ונתפשרו בלי קנין שיקח ראובן הבית ושמעון עלי' ובאופן שיבנה ראובן בעליתו של שמעון ושמעון יבנה בביתו של ראובן ועל זה בנאו שניהם והמזיקו כל אחד זה בבית וזה בעליה ובתוך הבנין חזר אחד מהם והשיב כיון שכבר החזיקו בבית ועליה שוב אין לאחר חזקה כלום והטעם כיון שזה החזיק ברשות על פי הפשרנים ושניהם בנאו א"כ אח"כ כשחזר שוב החזיק זה קודם שחזר משא"כ כשבנה אחד והשני לא בנה יכול השני לחזור בו שזה החזיק שלא כדין שהוא חזר בו מיד שהרי לא בנה כלום וחזקתו של זה לאמר חזרה ולא מהני. ובזה תבין דברי הסמ"ע על נכון ולק"מ:

יג (א) אחד מבעלי דינים זהו מה דגרסינן ריש פרק זה בורר מאי זה בורר בתלתא סגי ומסיק מתוך שזה בורר לו אחד וכו' יוצא הדין לאמיתו והפי' דמעיקרא קס"ד דע"כ דהא דשניהם בוררין להם אחד היינו ב"ד שלם דאי יחיד קשה מאי דפריך בתר הכי מ"ש דעבדי הכי פו' למה לא יבררו כל הב"ד כמו שבוררין שניהם זה השליש דכמו שאותו השלישי צריך שיהא ברצון שניהם כן השנים וע"כ שהם בוררין ב"ד שלם ואהא מקשה הא בתלתא סגי ולמה יבררו כל אחד בפני עצמו הא באותו ב"ד שבררו מדעת שניהם סגי ואהא משני כשזה בורר וכו' ודו"ק והנה הכ"מ פי' דברי הרמב"ם דמסקנת הגמרא הוא דהמשנה לא קתני בחיוב שיצטרכו לברר דיינים רק אם אירע הדבר כן אזי שניהם בוררין להם עוד אחד והביאו הסמ"ע ס"ק א' ולפע"ד דבריהם תמוהין דהא בגמרא מקשה התם ועוד הא זה בורר קתני ופירש"י דמשמע דהכי דינא והשתא ע"כ דלפי מאי דמשני באמת הפי' שכן יש להם לעשות מתחילה ועל זה פריך באמת מ"ש דעבדי הכי ולא יבררו כולם מדעת שניהם ומנ"מ בזה ואהא משני מתוך שזה בורר לכך יוצא הדין לאמיתו ומהאי טעמא יש להם לעשות כן וכן הרב מהרש"א הגיה שם ומחק מלת כשזה בורר במסקנא וכיוון למה שכתבתי ועיין לקמן ס"ק ג':

(ב) אפילו היה האחד שבירר. עסמ"ע ס"ק ג' וז"ל והיינו כשדיבר עמו ופייסו להיות בורר שלו אבל אם בא ואמר לחבירו בוא ונדון לפני החכם שבעירנו אין לו שם בורר והוא דיין של שניהם עכ"ל. ודבריו לקומין מדברי הטור ולפי שנראה לפע"ד שלא היה זאת כוונת הטור מוכרח אני לברר דברי הטור על נכון. והנה ז"ל הטור וכתב הרמב"ם אפילו היה אחד שבירר הבעל דין חכם וסמוך אינו יכול לכוף את בעל דינו שידון אצל זה אלא גם הוא בורר את מי שירצה ואני כתבתי למעלה שהמומח' דן את האדם בע"כ ואפשר לומר שדעת הרמב"ם אינו אלא דוקא כשבירר כבר האחד דאז אינו יכול לכוף חבירו דאל"כ לא יהא הדין שוה דכמו שבירר האחד כן יש לו לחבירו לברור אחד אם ירצה אבל כל זמן שלא נברר המומחה יכול לכוף שניהם לדון לפניו עכ"ל ועיין פרישה מה שהאריך בביאור דבריו ותורף פירושו דלדעת הטור מומחה יכול לדון בע"כ אפי' בזה בורר ודוקא שלשה אין יכולין לדון כשרוצה לדון בזה בורר משא"כ מומחה הלכך ממילא כשהוא מוממ' יכול לכוף לדון לפניו לבדו ועל זה כתב לחלק בין כשביררו בתורת בורר גמור דאז מודה להרמב"ם משא"כ כשלא ביררו רק אמר רצוני לדון לפניו לא נעשה בורר שלו ויכול לכוף השני לדון לפניו בע"כ והן הן דברי הסמ"ע כאן ואין דבריו נכונים כלל ודבר ברור הוא דהטור מודה דבמקום זה בורר אין יחיד מומח' יכול לכוף לדון לפניו לבדו וכן מבואר להדיא ברא"ש פ"ק דסנהדרין שכתב שם דן אפילו יחידי ויכול לכוף את האדם בע"כ ומכאן יש ללמוד דשלשה הדיוטות יכולין לכוף את האדם לדון בע"כ כשאינו רוצה לבוא לב"ד דהא ג' במקום יחיד מומחה קיימי הרי דעיקר ג' הדיוטות למד הרא"ש מיחיד מומחה וכיון שכתב דוקא כשאינו רוצה לבוא לב"ד ש"מ דגם יחיד מומחה דוקא בכהאי גוונא יכול לדון בע"כ וגדולה מזו דעת הרמב"ם דג' הדיוטות עדיפי טפי מיחיד מומחה דהם ב"ד גמור לענין הודאה כדלעיל סי' ג' משא"כ יחיד מומחה וכיון דג' אינן יכולין לכוף בזה בורר כ"ש יחיד מומחה וכן הטור סי' ג' כתב בהדיא על דברי הרמב"ם דמדברי א"א ז"ל נראה שאין חילוק בין יחיד מומחה לג' לכל דבר הרי דדעתו לדעת הרא"ש דאין חילוק כלל והאיך יסתור הטור עצמו ויסבור בכאן חילוק גדול בין יחיד מומחה לג' הדיוטות ועוד דהא דעת רש"י פ"ק דסנהדרין ד"ה דיחיד מומחה אינו דן רק למ"ד אין עירוב פרשיות והטעם דבי' לא שייך תקנתא דרבנן כיון דג' הדיוטות שכיחי יכול לדון לפני ג' והשתא אפילו לדעת התוס' והרא"ש דגם בי' שייך שייך תקנתא דרבנן מ"מ פשיטא דהיינו דוקא כשאינו רוצה לבא לדין אבל אם רוצה לדון לפניו רק לברור עוד אחד לישב עמו והשנים יבררו עוד אחד מה תקנתא דרבנן שייך בזה שיוכל לכופו לדון בדוקא ביחידי ואדרבא כבר אמרו אל תהי דן יחידי ופסקו הרמב"ם והמחבר דהוא בעצמו לא ידון רק יושיב עמו אחרים א"כ פשיטא כיון שבעל דין עומד וצווח שרוצה שידונו עמו עוד ב' דאינו יכול לכופו לדונו ביחידי וכן מבואר בתוס' שם ובהג"א בשם א"ז וז"ל ריש פרק זה בורר הכא מיירי ששניהם מתרצין ואז אין לנו לכופו לדון רק לפני מי שמתרצין אבל מסרב ואינו רוצה לדון כלל ג' הדיוטות או יחיד מומחה יכול לדונו בע"כ הרי להדיא דגם יחיד מומחה אינו דן רק כשמסרב ואינו רוצה לדון כלל ולא כשרוצה להצטרף עמו עוד ב' וזה ברור. ועיין בפסקי הרא"ש ריש סנהדרין מבואר ג"כ דיחיד מומחה דוקא כשאינו רוצה ע"ש: