תפארת יעקב חושן משפט חלק א שכח

אמרינן דהוי אסמכתא ואפילו פי' שיפסיד הכל לא גמר ומשעבד נפשי' אם כן אפילו כנגד המשכון מ"מ בסתמא עכ"פ לא משעבד נפשי' אבל למ"ד דלא הוי אסמכתא ואפילו פי' שיפסיד הכל גמר ומשעבד נפשי' אם כן ממילא כנגד המשכון אפילו בסתמא יש לומר דמשעבד נפשיה אבל עדיין צ"ע דהא הך אסמכתא תלוי אם הפסיד הלוה משכונו או לא הפסיד אם כן ממיל' יש לנו לומר דסתמא הוי כפי' כנגד המשכון שלא יפסיד משכונו ולמה נימא בשביל זה שניהם סתמא כפי' וגם פי' לא הוי אסמכתא דהא כל זה הוא כדי שלא יפסיד אם כן די שנאמר דסתם כפי' בשביל זה כדי שלא יפסיד גמר ומשעבד אבל פי' שיפסיד הכל הוי אסמכתא כיון דאינו מפסיד הלוה משכונו וע"כ צריך לומר דאין כוונת התוס' כמו שהבין התומים רק הואיל דהלוה מפסיד חפץ שלו הוא מתרצה כנגדו להפסיד כל חובו אף שעולה יותר ואף שמשתלם הלוה דמי משכונו דמ"מ חלף שנאבד משכון שלו סביר וקיבל להפסיד חובו אם כן בטלה סברא הנ"ל דלא שייך מילתא דשמואל בשלא בשעת הלואתו משום אסמכתא דאכתי לא הוי אסמכתא כנ"ל וצ"ע בדברי התוספות שם כי דבריהם סתומים וחתומים שם וכבר כתבתי בכמה מקומות בזה במה שיש לתמוה בדבריהם. גם צ"ע אי נימא דכנגד המשכון בלבד הוי אסמכתא א"כ מ"ש דגבי שמיטה דכנגד לכ"ע אינו משמט הא ע"כ דזה גם כן תלוי באסמכתא ואי משום דהתם לטובת המלוה אם כן ביותר גם כן לא הוי אסמכתא וע"כ משום דלענין אבידה הוי אסמכתא לענין שמיטה משמט אם כן לענין אבידה הוי אסמכתא אפילו כנגד המשכון ולמה בשמיטה לכ"ע כנגד אינו משמט ועיין לעיל ס"ק י"א בסופו:

(כא) וחזר והפקיד. עש"ך ס"ק כ"ה ודבריו צ"ע כי פי' דעת רבינו ברוך במה שכתב דהוי ש"ש הואיל דתפס אזוזי כוונתו דלכך הוי כפי' ומשום דשמואל ולא ידענא מאי קאמר דהא התוספות פרק האומנין הקשו דלמה לא נימא גם במלוה על המשכון טעם דתפס אזוזי ותירצו דזה הטעם לא שייך רק שלא בשעת הלואתו אבל בשעת הלואתו אין זו הנאה דמי מכריחו להלוות ע"ש ולפי זה תקשי לרבינו ברוך במה נפשך אם זה הוי הנאה לשיטתו אם כן למה לא יהא באמת ש"ש מטעם זה ואי דמודה לסברת התוספות אם כן מאיזה צד נאמר דבשביל זה הוי כפריש דהא בסתמא לא קאמר שמואל רק בפריש אם כן למה נאמר דבשביל הנאה זו סביר וקיבל הא לא מיקרי הנאה כלל ואי הוי הנאה בשביל זה בעצמו הוי ש"ש גם מה שכתב דלכך לא הגיה הרב כאן כלום משום דהלוה מוחזק אינו נכון דמ"מ נ"מ גם בזה אם תפס המלוה דלר"י לא מהני תפיסה ולרבינו ברוך מהני תפיסה והיה לו להזכיר המחלוקת. לכן נראה לפע"ד ברור דרבינו ברוך רוח אחרת היה לו בזה דלא כתוס' ומחברים רק דסובר כמו שכתב הריטב"א על קושית התוספות הנ"ל דלא קאמר במלוה על המשכון משום דתפס אזוזי דזה הטעם לא שייך רק להיות שומר שכר על כנגד החוב דזהו הנאה שלו ולא על היתר מהחוב וזה התירוץ סובר רבינו ברוך לעיקר והשתא מודה דליתא לדשמואל או דהלכה כרבה דמ"מ כנגד החוב מחולקים מטעמא דתפיס אזוזי ור"ע סובר דהוי הנאה להיות ש"ש ור"א פליג אבל דשמואל כ"ע לית להו והשתא ר"י לשיטתו דסובר כסברת התוספות דלכ"ע בשעת הלואתו לא שייך תפיס אזוזי רק אליבא דרבה דהלכה כוותי' נחלקו בדשמואל א"כ כיון דמעיקרא סביר וקיבל להיות כש"ש שוב לא נסתלקה שמירתו במה שמסרו ללוה אח"כ דמ"מ כבר נעשה ש"ש אבל להאי טעמא דתפס אזוזי כיון דאח"כ מסרו לא הוי ש"ש כלל כדמוכת בש"ס גבי אומנין דאם אמר אחר כך הבא מעות וטול את שלך שומר חנם וכמו שחילק הש"ך גופא לעיל ס"ק ו' ע"ש ובהא נחלקו ולפי זה יפה עשו המחבר והרב שלא הביאו דעת רבינו ברוך דאנן לית לן רק הני תרתי או דהוי ש"ש ולית לן דשמואל או דהוי ש"ח ואית לן דשמואל כמו שכתב הטור והרב להדיא ולא סבירא לן הך סברא דתפיס אזוזי כמו שכתבו התוס' אם כן בין אי אמרינן ש"ש או ש"ח הלכתא בהא כר"י ולא כרבינו ברוך וזה ברור ולפי זה אם תפס המלוה גם כן לא מפקינן מיניה אפילו למ"ד ש"ח:

אמנם בגוף דברי ר"י צ"ע כיון דס"ל דשמירתו של מלוה לא נפקע במה שמסרו ללוה אם כן דין הוא שיפטר הלוה בכל גוונא מכח שמירה בבעלים ואפילו פשע ודו"ק היטב ועיין בש"ס פרק המפקיד דל"ה והתם שאני שאין על זה שום חייוב ואחריות משא"כ הכא כיון דהלוה ש"מ ואם נגנב ונאבד חייב המלוה אם כן ממילא אפי' פשע יפטר ודו"ק היטב וצ"ע:

והנה הש"ך בס"ק כ"ד כאשר חשב להסכים להב"ח דלא כהמחבר כתב דמ"מ דין השני של המחבר בבגדי אשתו אמת מטעם דמסתמא ברשות בעלה משכנה ע"ש שהאריך ולא ידעתי מה שייכות יש הך דברשות משכנם להך דלא תוכל לתפוס על הכתובה דזה לא נאמר במרדכי שם רק משום דקשיא ליה דנהי דנימא דכיון דלא החזיר בתורת חזרה רק בשאלה עדיין הם ברשותו מ"מ תוכל לתופסם מטעם אחר שתאמר דשלא בדין בא לידו מעיקרא במשכון דגזל הם ושלא ברשותה ניתנו לידו אם כן אין לזה שייכות לדין הקודם ועל זה כתב המרדכי בשם ר"י דאינה נאמנת בזה דמסתמא ברשות משכנם דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן אבל אי לא נימא כדין הראשון של המחבר לא הועיל סברא זו כלום דמה בכך דהוא ברשות אפי' יהא חפץ שלו ממש לא בגדי אשתו כלל יכולה לתופסם דכיון שהחזיר אותם ומת נעשו מטלטלין אצל בניו וכמו כן לכתובת אשתו ויכולה לתופסם לכתובתה וע"כ כדעת ר"י דכיון שלא החזיר בתורת חזרה רק בשאלה ופקדון עדיין הם ברשותו ולא נעשו מטלטלין אצל בניו ולא לכתובה וכמו כן אי לא נימא הך סברא דמסתמא ברשות משכנם עדיין לא הועיל כנ"ל ותרווייהו מיצרך צריכי באופן שלא נתבררו לי דברי הש"ך בזה אם לא שדעתו לחלק מסברא דלענין שלא נעשו מטלטלין חשובין ברשותו ולענין שמירה להתחייב באחריות לא מלבד מה שלא בירר טעמו חסר העיקר בדבריו ולא היה לו להזכיר מה שברשות משכן כי לא על זה דנין כלל וצ"ע:

(כב) נעשה עליו ש"ש וכתב מהר"ם פדאווה שם דש"ש לא הוי דלא שייך בזה מצוה ופרוטה דר"י כיון דהוא פורע רבית לעובד כוכבים ותמה הש"ך דאפי' אינו פורע ריווח לעובד כוכבים למה יהא ש"ש דלא נהנה כלום ותירץ הש"ך דמהר"ם מיירי דעובד כוכבים לא רצה להלוות על משכונו של ראובן רק של שמעון. והוא תמוה דאם כן אפי' פורע ריווח לעובד כוכבים למה לא יהא ש"ש דהא מצוה רבה עשה דנתן לעובד כוכבים משכונו כדי להמציא מעות לראובן וכן תמה בתומים והוא פי' דברי מהר"ם דבא להורות דלא נימא דהוא לוה של שמעון ושמעון לוה של עובד כוכבים והוי שמעון ככל מלוה על המשכון ולזה בא לבטל טענה זו דע"כ דשמעון רק שליח דאל"כ לא היה יכול ליתן רווחים לישראל וע"כ דראובן הוא לוה של עובד כוכבים בעצמו ושמעון אינו רק שליח ולכך לא הוי ש"ש ע"כ. ומלבד מה שאי אפשר להעמיד דבריו בתשובת מהר"ם אבל בלא"ה לא ידעתי מאי קאמר דהא מ"מ היה כח בידו של שמעון לעכב המעות לעצמו רק שלא רצה ונעשה שליח בשבילו אם כן זהו גופא הוי המצוה במה שנתן המעות לראובן ולא נעשה הוא רק שליח שאילו רצה היה מקבלו לעצמו בשבילו ולא היה נתנו לו כלל ועדיין הוי על המשכון שומר שכר אמנם דברי מהר"ם ברורין בפשיטות והיינו דקשיא ליה באמת כנ"ל דהא הוי מצוה גמורה דמה בכך דהעובד כוכבים היה רוצה להלוות בלי משכונו של שמעון מ"מ הוא היה יכול לקבל המעות אצלו ולא ליתנם לראובן כלל וכיון שהלוה אותם לראובן על משכונו עשה מצוה ועל זה דחה מהר"ם דבר זה דאין זו מצוה דהא העובד כוכבים נוטל רבית בעד הלואה ושמעון לא היה בדעתו כלל ללות בריבית אם כן אין זה מצוה במה שנתנם לראובן כדי שיתן ראובן רבית לעובד כוכבים לכך אין זה מצוה אבל בלי רבית פשיטא דהוי מצוה דהא שמעון היה יכול להחזיקם לעצמו דמאי איכפת ליה אבל ברבית ליכא מצוה וזה פשוט וברור בדברי מהר"ם שם ועוד יש דרך קרוב לזה דמהר"ם בא למעט דראובן נותן הרבית משא"כ אם שמעון נותן הרבית הוי מצוה גמורה לזה קאמר כיון דראובן בעצמו נותן הרבית ליכא מצוה אבל הראשון הוא אמת בדברי מהר"ם:

והנה הש"ך הקשה למה לא הוי מצוה משום שטוח וניעור ומה שתירץ הוא אינו נכון כמו שהשיגו בתומים ולפעד"נ על פי מה שכתבתי מקודם דכיון דשמעון לוה המעות מן העובד כוכבים ברבית אם כן ההלואה שהלוה לראובן על משכונו הוא לטובתו ולהנאתו כדי להנצל מן הרבית אם כן אפילו בשטוח וניעור לא הוי מצוה ואף דבש"ס גבי פוחת והולך אמרינן דמ"מ הוי מצוה לר"ע דקיימא לן כוותיה היינו דוקא התם כיון שפוחת עליו והולך גם לא נתברר אם ישתמש בו שהרי ע"כ מיירי שלא נשתמש דאל"כ הוי שוכר אבל כאן דהוא עושה להנאתו ממש להנצל מן הרבית לכ"ע לא הוי מצוה כלל ובזה יש ליישב גם כן מה שכתב מהר"ם דראובן נותן רבית דאל"כ הוי מצוה מכח שטוח וניעור אבל השתא לא הוי מצוה כיון שעושה כן להנצל מן הרבית ובזה יש לפרש גם כן סוגית הש"ס על פי פיר"ח שהביאו התוספות ותמהו שם עליו ע"ש ולפי הנ"ל ניחא דר"ח אינו מפרש כפירש"י דקשיא ליה דהוי שוכר רק דמפרש שהמלוה להנאתו נתכוון שהוא מתהנה בהלואה זו כגוונא דהכא להנצל מן הרבית לעובד כוכבים וכדומה ועל זה קשיא לי' לר"ח דהא מ"מ היה יכול להלות