תפארת יעקב חושן משפט חלק א שכז

אזוזי ולעולם דאפילו משום דר' יצחק לא הוי רק כנגד החוב ולא יותר גם מה שביקש להוכיח להיפוך בהא דלא כש"ך דמשום תפיס אזוזי לא הוי ש"ש על הכל רק משום דר"י דאל"כ לא תירץ לר' יוסף כלום דהא משום תפיס אזוזי גם כן הוי ש"ש על הכל וגם זה אינו דוודאי בלא"ה תירצו התוספות דבשעת הלואתו לא שייך תפיס אזוזי רק כנגד החוב לא ניחא לי' לריטב"א תירוץ זה לכך תירץ דאצטריך דר' יוסף להיות ש"ש על הכל אבל ביתר מדמי החוב מודה לסברת התוספות אבל שלא בשעת הלואתו דלא שייך סברת התוספות מודה דמשום דתפיס אזוזי הוי ש"ש על הכל ואי קשיא למה דר' יצחק מתורץ כמו שכתבתי דאצטריך לגוף הקנין לקדש אשה וכדומה ואדרבא פשיטא דאי נימא דסובר הריטב"א דאפילו שלא בשעת הלואתו משום תפיס אזוזי לא הוי שומר שכר על הכל תקשי משום דר' יצחק יהא שומר שכר על הכל מ"ש והא זה הקנין לא שייך כלל על היתר על החוב דפשיטא דלא קני ליה כלל כמו שכתב הש"ך להדיא ס"ק ט ולכ"ע אינו יכול לקדש בדמים היתרים על חוב אם כן מאיזה צד יהא ש"ש על הכל וע"כ משום דתפיס אזוזי ודר' יצחק אתי לקדש אשה כנ"ל וזה ברור:

גם מה שכתב להוכיח דלא כמהר"ם דאל"כ יהא פי' אבד דרישא דמתניתן דלא כפי' אבד דסיפא לס"ד דר' יצחק אפילו בשעת הלואתו ולק"מ דאם כן לשיטת התוספות דפסקו כרבה וכתבו להדיא דלפי זה סיפא אבד בפשיעה דהא מיירי ביתר על החוב ורישא אבד בגניבה ואבידה משום דשמואל דכנגד המשכון חשיב כמפורש וע"כ דהא ליתא דהא רישא בפשיעה נמי מיירי ודו"ק ועיין ש"ך ס"ק י"ח מה שהקשה על מהר"ם שכתב על תשובת רש"י דאותו מותר ישלם לו שפשע לתת במתנה דבר שאינו שלו ולפע"ד דכוונת מהר"ם שם כך דלוי פשע שנתן ליודא מתנה דבר מה שבאמת אינו שלו ויכול יודא לומר שאילו הייתי יודע שהוא אינו שלו לא הייתי מקבלו בשום פנים לשמרו ואם הייתי מקבלו הייתי משמרו היטב אבל עכשיו שהייתי סבור שהוא שלי וכי מחוייב אני לשמור את שלי ומי ימחה בידו שיאבדו בידים לכך לוי שנתנו לו במתנה בטעות חייב לשלם ליודא מה שהזיקו באבידת המשכון וכהאי גוונא נסתפק מהר"ם בשמעון שהכשיל ללוי ומ"מ נסתפק כמו שכתב הש"ך דאיהו דאפסיד אנפשיה דלא גמיר דיני אסמכתא אבל בהך מפשט פשיטא ליה למהר"ם דוודאי לא ידע כלום ולפי זה נדחה גם כן מה שהקשה על מהר"ם על שכתב דשמעון מסייע שהכשיל ללוי דכיון דלוי פטור לא הכשילו ולפי הנ"ל לק"מ דלוי חייב לשלם שהפסיד ממונו של יודא במה שנתן לו במתנה דבר שאינו שלו כנ"ל ונידון מה שהקשה הש"ך על תשובת רש"י גופא נראה לפע"ד דסובר רש"י דלכך נאדי רב אשי מלפרש משנה כפשוטה היינו משום דלא שייך לומר דתקנו חכמים שבועה על המלוה משום תקנה מה שיש חשש דישבע לשקר מחמת דלא קים ליה לכך פי' מי נשבע תחילה אבל שבועה דאורייתא מודה רש"י דלא עקרו ממנו מחמת חשש זה כדמוכח במשנה בסיפא להדיא ומה שהקשה הש"ך דלמה לו לרש"י הטעם דניתנה לו במתנה הא אפילו הלוה מבואר במשנה דמהימן בשבועה נראה לפע"ד דכוונת רש"י כך דוודאי יש להבין במשנה גופא למה לא יאומן מלוה במיגו דכופר הכל ואי אין אדם מעיז הא לא קים ליה בגווי' כמו דאמרינן דהלוה מאמין אותו שאינו ברשותו ואינו מאמין כמה היה שוה לפי שלא קים ליה בגווי' אלמא שאינו חושדו לשקר א"כ למה ישבע בסיפא הא יש לו מיגו ולא יעיז כלום וע"כ צריך לומר דוודאי אין הכוונה דהלוה מאמין ברישא שהוא אומר וחושב שהוא כך באמת דוודאי אם הלוה על המשכון בשעת הלואה ודיקדק לידע כמה היה שוה כדי שידע כמה להלוות עליו אם כן אי אפשר שיצמצם להלות על משכון השוה בצמצום כמו הסך שהוא מלוה ובוודאי רואה שיהא שוה יותר עכ"פ אם כן שאינו ברשותו שיטעון שקר גמור מה שיודע בהיפך זה לא יטעון אבל כמה היה שוה שפיר חשדו שבאמת אינו יודע אבל יודע עכ"פ שיהא שוה יותר ויהא משיל"מ ויתחייב הכל לכך אינו אומר רק סלע אבל שיטעון שקר בבירור לא חשיד ליה ולפי זה ממילא מהאי טעמא לית ליה מיגו דיאמר דהיה שוה בצמצום סלע ולא יותר בוודאי דבזה שפיר מעיז בו דהוא יודע דמשקר בזה לטעון על הספק ברי וגם שיודע בוודאי שהיה שוה יותר עכ"פ] וזהו שם דהלוה עליו משא"כ הכא דלא לוה יודא על חפץ זה שום דבר ולא היה שלו מעולם גם כן א"כ שפיר יש לו מיגו דהיה כופר דאינו שוה רק כפי סך הלואה ואפשר פחות ומה לו ליודא בכך כיון שהוא לא לוה לדעתו אינו שוה כ"כ ודוקא המלוה בעצמו כיון שהוא לוה עליו הרי בהכרח ידעת ששוה יותר מג' כנ"ל ואיך יאמר עכשיו דלא אבל יודא שלא הלוה עליו רק ניתן לו יוכל לומר שלא היה שוה רק כמו המעות שהלוה אם כן הוי כופר הכל ויכול להעיז כיון דלא קים ליה בגווי' ועל זה הוצרך רש"י לתרץ דזה גרע כיון שניתן לו במתנה בוודאי ידע כמה היה שוה כאדם היודע בשלו כנ"ל בכוונת רש"י:

(יט) שאם דמי המשכון יתירים וכו'. אבל כנגד המשכון לכ"ע הוי ש"ש אפילו לא פירש דסתם הוי כמפרש כ"כ התוספות פרק שבועת הדיינין לדעת ר"ח ור"י אבל אם פירש אף דלא שוי אלפא זוזי קבלתי' אפי' אבד קתא דמגלא אבד אלפא זוזי וקשה לי בדברי התוספות הללו כיון דשמואל בדפירש ואין הכוונה פי' בפירוש רק אף דלא שוי אלפא זוזי קבלתי' ומחלוקת ר"א ור' עקיבא הוא אם קבלתי' הפי' להפסיד או לעכב בידו עד שיפרע אם כן היאך יצוייר ענין זה דסתם הוי כמפרש או הפי' כמפרש בפי' שיפסיד אם כן למה יסבור ר"א דלא הפסיד כלום דנהי דביתר אינו סובל הלשון להפסיד אבל זה הא אנו דנין על מחשבתו דלהפסיד נתכוון וע"כ דר"א חולק בעצם ענין זה דאפילו נגד המשכון לא אמרינן להפסיד נתכוון אם כן מה זה שתירצו התוספות על הך קושיא דלא מוקי מתניתין דהאומנין כר"א ובפירש וכמו כן הא דלא קאמר כ"ע אית להו דשמואל משום דאי מודה בפריש סתם כמפרש דמה בכך בפריש מודה דלשון קבלתי לא יסבול רק להפסיד אכל בלא פי' כלל חולק על עצם הענין דבסתם לא דנין מחשבתו להפסיד ובוודאי אי אפשר לצייר סתמא בפירוש לשון סתם קבלתי' דהוא מובן בשני אופנים ותליא בפלוגתא בפריש דהיאך שייך לומר מה שאנו דנין על מחשבת האיש הזה דהוי כפריש כך ולא ימלט אחד משני אופנים או דמצד עצמות הענין אמרינן דוודאי סביר וקביל להפסיד או דלא ואין צורך להאריך לדחות זה כי הוא מובן מאליו ונראה דכוונת התוספות דהך מה שנחלקו בלשון קבלתי' תליא בהא דר' עקיבא סובר דכנגד המשכון בוודאי סביר וקביל להפסיד והרי כאילו פי' בפי' שיפסיד זה א"כ אם אמר אף דלא שוי אלפא זוזי קבלתי' מבואר דלהוסיף על זה בא דעל הכל מקבל הפסד כיון דכבר קיבל הפסד בסתמא כנגד המשכון שוב לא שייך לומר קבלתי לא להפסיד נתכוון אמנם ר"א חולק בגוף סברא זו דבסתמא גם כן לא נתכוון להפסיד כלל אם כן אין מובן בלשון קבלתי שאמר להפסיד דגם כן לא להפסיד נתכוון ואינו מפסיד כלום והשתא שפיר כתבו התוספות דהואיל דסובר ר"א גם כן בפירש כשמואל מבואר דסובר בסתם דהוי כמפרש דאם לא כן לא יובן לשון קבלתי' להפסיד דזה תלוי בזה וכתבתי זה לפי שכל יסוד דין זה תלוי בדברי התוספות הללו ולכאורה דבריהם תמוהין בלי הבנה כלל לזה בארתי דבריהם כמו שכתבתי אף שלשון התוספות מורה לכאורה בענין אחר ועוד יתבאר בסמוך מה שיש לדקדק בדברי התוספות הללו:

(כ) אלא אבד מעותיו ולא יותר עסמ"ע דאם פי' קבלתי אפי' לא שוי הפסיד הכל וכתב ב"י דהיינו דוקא בשעת הלואה אבל שלא בשעת הלואה אפי' פי' קבלתי לא הפסיד רק המשכון בלבד וכתב כן בשם התוספות ותמהו האחרונים דלא נזכר בתוספות שם דבר מזה ותמהני דפשיטא דמוכח כן להדיא מדברי התוספות דהם כתבו דר"א ור"ע נחלקו בפי' אף דלא שוי אלפא זוזי קבלתי ולר"ע הפסיד הכל ולר"א לא הפסיד כלום והם פירשו גם כן סיפא דהלוהו אלף זוז בשטר אין הכוונה כפירש"י רק הכוונה שלא בשעת הלואתו והשתא תקשי לס"ד דפליגי בדשמואל סיפא דקאמר בשטר ד"ה אבד המשכון אבדו מעותיו מבואר דבזה לית פלוגתא וקשה הא בזו גם כן מחלוקת הנ"ל דלר"א לא הפסיד רק כנגד המשכון משום דר' יצחק ודשמואל לית ליה אבל ר"ע סובר כדשמואל אם כן הפסיד הכל דכיון דרישא בפירש סיפא נמי וע"כ דשלא בשעת הלואתו לא שייך מילתא דשמואל ולכ"ע לא הפסיד רק כנגד המשכון משום דר' יצחק ולא יותר ובתומים נתן טעם לדין זה דכיון דבלי הקבלה הוי ש"ש לשלם המשכון לא הפסיד הלוה משכונו והוי אסמכתא כמו שכתבו התוספות לחלק שאני הכא שהפסיד ע"ש ובאמת יש לדון בדבר זה לפי מה שכתבו התוספות דסתמא כנגד המשכון הוי כפי' אם כן בפי' קבלתי למה לא יהא אסמכתא הא בלי קבלתי סתמא לא הפסיד הלוה משכונו א"כ קבלתי' הוי אסמכתא וליכא למימר דאנן אמרינן דאי נימא דהוי אסמכתא אם כן אף כנגד המשכון הוי אסמכתא כמו שכתבו התוספות שם קודם אם כן אף זה יפסיד הלוה אם כן הדר לא הוי אסמכתא כלל הא ליתא דע"כ לא כתבו התוספות דהוי אסמכתא רק בפי' על הכל כיון דהוי אסמכתא לא הפסיד כלום אבל אם פי' שיפסיד כנגד המשכון אין זה אסמכתא דלא יהא דאינו רק ש"ח הא מתנה ש"ח להיות כש"ש וכשואל ובדברים ואף כאן כיון שאנו דנין דעתו דהוי כפריש וסביר וקיבל א"כ ממילא מה שפירש הוי אסמכתא דבלי דבריו סתמא הוי כפי' ולא הפסיד ואמת דגם בגוף דברי התוספות יש להבין דהא פשיטא דגם לתירוץ ראשון בתוספות דמיירי בפריש בפירוש ג"כ צריך לומר דסתמא הוי כפי' דאל"כ יקשה מהך דהאומנין ודלא קאמר כ"ע אית להו דשמואל וע"כ משום דסתמא כפי' א"כ תקשי לר"א למה לא יפסיד כנגד המשכון דמה בכך דפירש הוי אסמכתא מ"מ דל מהכא מה שפירש הא סתמא כפי' וזה לא הוי אסמכתא ולא דמי להתם דלא הוי אפותיקי למיגבא מיני' משום דבלי דבריו לא היה כלום ודבריו הוי אסמכתא ובטלו לגמרי אבל כאן נהי דבטלו דבריו הא סתמא כפי' בדמי המשכון שיפסיד וזה לא הוי אסמכתא דמתנה שומר חנם כנ"ל אם לא שנאמר דכוונת התוספות דזה תלוי בזה דאי