תפארת יעקב חושן משפט חלק א שכו

קיים שלא יוכל לגבות אף דפריש שאינו מקבל אלא בשוה מ"מ לענין זה הוי כלא פריש אם ישנו שלא יוכל לגבות ועדיין שייך מילתא דשמואל ולא הודה בברי אבל הוא תמוה חדא דאכתי תקשי דלפי זה אפילו אינו נותן לו המשכון יכול לכופו לפרעו המותר כשישנו תחת ידו ואכתי קשה שני הקושיות הראשונות ועוד כיון דפירש למה לא יועיל הפירוש גם על זה שיוכל לתבוע המותר כיון שלא קיבלו רק באחריות דמיו בשווי' והיתר על המשכון אין לו שייכות למשכון כלל באופן שדברי הר"ן הללו תמוהין מאד לפע"ד ולענין עיקר הדין בוודאי אם מחזיר לו המשכון פשיטא שגובה חובו כמו שפירש"י וכמו שכתב הר"ן עוד ראיה אחר כך אבל אם אינו רוצה להחזיר לו המשכון אפילו ידוע שישנו ואפילו אומר שיחזירנו לו אחר כך פשיטא דאליבא דשמואל אינו חייב ליתן לו כלום בלי המשכון כמו שהוכחתי ולמאן דלית ליה דשמואל תליא במחלוקת הר"ן והרמב"ן שם קודם ויתבאר לקמן בס"ד:

(יג) קיבל קתא דמגלא וכו' עש"ך ס"ק י"ג והוא מדברי התוספות פרק שבועת הדיינין שהקשו שם על פירש"י שפי' דנסכא הואיל ומידי דבר פרעון הוא לא קיבלי' עלי' רק בדמי שווי' דלפי דבריו מאי פריך לשמואל ממתניתן שמואל מודה במידי דבר פרעון ולפעד"נ ליישב בפשיטות דוודאי אי אפשר לפרש כוונת רש"י דנסכא הואיל והוא שוה סכום מה קבלו לפרעון משא"כ קתא דאינו שוה רק מעט מזעיר שאין ערך לו כנגד החוב דהא וודאי ליתא דהא במשכון השוה פלג החוב מדמי לה התם למילתא דשמואל גבי שמיטה וע"כ דכוונת רש"י כך דכל דבר המסויים כגון כלי וכהאי גוונא אין דרך לקבלו בפרעון כלל אבל נסכא הוא דבר שאינו מסויים כלל והוי כמו מטבעות כך וכך שאין אדם מקבל מטבעות פחות בעד יותר וכמו כן בנסכא דהוא עצמו מידי דפרעון על סך כפי מה שהוא ולא שייך שיקבלנו על יותר ולפי זה שפיר פריך דהא במשנה קתני עלה שמא ישבע זה ויוציא הלה הפקדון וזה לא שייך רק בכלי ודבר המסויים אבל במידי דפרעון שהוא דבר הנמצא לכל העולם גם יכול לחברו בקל ולא יהא ניכר וגדולה מזו דעת הרמב"ם במיני מצוי בשוק לא שייך שמא יוציא אפילו בכלי (כמו שאבאר לקמן ס"ק מ'] וכ"ש בנסכא ומידי דנהוג בפרעון דלא שייך שמא יוציא הלה הפקדון ובהכי ניחא הא דמקשה מסיפא הא מרישא קשה דקתני שקל היה שוה פטור הא אפילו יודה בסלע פטור [ודוחק לומר דברישא לא קשיא ליה דידע דיש לומר דמיירי במודה שלא קיבל רק בדמי שווי' רק בסיפא קשיא לי' יאומן במיגו והיינו דקאמר לימא ליה ועל זה משני דמיירי דידוע דפירש זהו דוחק] ולפי הנ"ל ניחא דברישא יש לומר במידי דבר פרעון אבל בסיפא דחיישינן שמא יוציא הפקדון לא שייך זה וצ"ע בזה:

(יד) אבד המשכון אבד הכל. דוקא אבד אבל באונס אפילו לשמואל פטור כן מוכח להדיא מדברי התוספות וטור אבל ה"ה פרק י' מהלכות שכירות כתב דעה דלשמואל אפילו באונס מחייב ובאמת כי לפי שיטת התוספות דאפילו לרבה דסובר ש"ח מ"מ איתא לדשמואל אלמא אף דבעצמותו לא הוי רק ש"ח מ"מ סביר וקיבל להיות כשומר שכר אם כן מ"ש דנימא לענין ש"ש דוקא ואי משום דכל כמה דיוכל לומר דקיבל פחות בשמירה יש לומר כן כמו שכתב הסמ"ע ס"ק י"ב אם כן למה לא נימא רק דלא קיבל לענין שיהא אף על היתר ש"ח ולא ש"ש וע"כ דלשמואל קיבלו ממש לגוביינא אם כן לענין אונסין נמי ולפי דבריהם מיושבין הרבה קושיות בש"ס חדא הא דלא קאמר שמואל כתנאי במשנה דפרק האומנין ולמה תלה בפלוגתא דתנאי דברייתא ועוד מה שהקשו התוס' דמאי פריך לימא מתניתן דלא כר"א לוקמא בדפריש או בדשוי ומשום דשמואל ולפי הנ"ל לק"מ דהא במשנה קתני שומר שכר ולשמואל הוי שואל אבל מ"מ לדינא רבו הפוסקים דבאונס פטור וכ"ש לפי מה שהכרעתי לעיל ס"ק ח' דאין ענין שמואל להך רק שחידש דכמו שהוא על המשכון אם היה שוה כמו החוב כמו כן הוא אם שוה פחות דכיון שקיבלו חלף החוב קיבל זה כנגד זה כמו שהיה שוה כמו החוב ע"ש שהוכחתי כן בראיות ברורות אם כן פשיטא דליתא לדברי ה"ה הללו:

(טו) ואם נאנס. נחלקו בזה הסמ"ע והש"ך דעת הסמ"ע דוקא בשמא אבל בברי הלוה נאמן אפילו בלי מיגו והש"ך חולק דבלי מיגו המלוה נשבע ונוטל לעולם. והנה מה שכתב הסמ"ע דלא נאמר המיגו רק להנצל משבועה חמורה אין לו שחר כלל דמאיזה צד יהא כאן שבועה חמורה ולא מצאנו שבועה בנק"ח דהוא שבועת המשנה רק בנוטלין אבל הנשבע לפטור עצמו ושבועה דאורייתא אין עליו ליכא שבועה בנק"ח רק היסת אמנם בגוף הדין צ"ע באמת דלמה לא יאומן בלי מיגו כמו טענת פרעתי ומ"ש הך טענה מהך וביותר אני תמה דלפי דברי הש"ך מה שנחלקו בבעל התרומות שער מ"ט דאיכא מ"ד דמלוה נשבע ונוטל היינו אפילו אית ליה מיגו וזה וודאי תימה גדולה דהלוה לא יאומן במיגו ואי דאנו נחשוב כל תביעה בפני עצמה זה תובע משכון וזה תובע מעות לכך זה נשבע על משכונו וזה חייב לשלם המעות ודמי לדלקמן סימן פ"ה בשנים שהוציאו שטר חוב דקיימא לן זה גובה וזה גובה וכ"ש כשיש נ"מ דאם כן בטלו כל דיני המלוה על המשכון המוזכר במשנה פרק הדיינין דלעולם לא תמצא שיהא הלוה מודה במקצת רק המלוה דזה תובע משכון וזה מודה לו במקצת וזה תובע מעות ומודה לו הכל ואדרבא מהאי טעמא נאמרה ונשנית משנה זו אף שכבר נתבאר בתחילת הפרק דין כופר הכל ומודה במקצ' והיינו להורות שהמשכון נחשב כשובר על החוב לא דמי לדלקמן סי' פ"ה דכאן כיון שהמשכון נלקח מתחילה על החוב לכ"ע נידון כשובר אם כן מ"ש לגבי נאנסו דלא יאומן במיגו וע"כ צריך לומר דגם הך מ"ד מודה דבמיגו מהימן ומוקי משנה במיגו אבל היכי דליכא מיגו שפיר חשבינן כל חוב בפני עצמו כמו התם אם כן מבואר דהחולק חולק דאפילו בלי מיגו מהימן ולא הזכיר מיגו רק ליפטר מהיסת כמו שכתב הסמ"ע. ובזה נדחו דברי התומים דביקש להקשות בפשיטות על הש"ך דמ"ש הכל מחלק כמו דשם נאמן הלוה בלי מיגו בענין שיוי המשכון ה"ה בטענה שלא נאנס ומזה הוכיח דמיגו דקאמר בעה"ת לאו דוקא והא ליתא דנהי דזה לאו דוקא אבל מ"מ החולק שם פשיטא דחולק אם כן תקשי לדידי' הך קושיא דאי אפשר לתרץ כלום אבל לפי מה שכתבתי מוכח שפיר דע"כ דהחולק שם מיירי בלי מיגו ומוקי משנה במיגו אם כן מבואר דלדידן בלי מיגו מהימן:

אמנם בגוף הדין מה שהסכימו כל הפוסקים דבטוען שמא הוי אינו יודע אם פרעתיך וחייב קשה לי לרבה דאמרינן מיגו להוציא ויש פוסקים הרבה דסבירי להו כן להלכה אם כן רישא וסיפא בלוה כופר הכל ומודה במקצת למה לא יאומן מלוה בשבועה כמה היה שוה במיגו דאי בעי אמר נאנסו דאז היה הלוה חייב לשלם הכל דהוי איני יודע אם פרעתי וליכא למימר דהלוה יודע דנאבד בלא אונס או שיש עדים דהא בפרק המפקיד מבואר דלולי הקושיא לר"ה לא הוי מוקמינן ביש עדים ומאמינו וכן במסקנא לא מוקי רב אסי בעדים ומאמינו רק מי נשבע תחילה וצ"ע:

(יז) אלא שומר חנם מבואר בטור אפילו הלוהו פירות ואמת שכן מוכח בש"ס דקאמר מכלל דלת"ק לא שני לי' והוי ליה למימר מכלל דת"ק בהלוהו מעות מיירי וע"כ דבא לאשמועינן דלא זו דת"ק מיירי במעות רק הא נמי מוכח מדקא מחלק ר"י בין מעות לפירות ות"ק לא מחלק מבואר דלת"ק אין שום הפרש בין זה לזה שאם היה לשיטתו במציאות שום חילוק הוי ליה לחלק ולפי זה לרבה ע"כ במשנה פליגי בדשמואל דאל"כ הוא כתנאי במשנה אם כן כמו במעות ביתר על החוב הוי שומר חנם כמו כן בפירות דמדחלק לר"י מכלל דלת"ק לא שני ליה אך הא קשיא כי נראה מדבריו דלר"י באמת בפירות הוי שומר שכר אפילו ביתר אם כן לא יהא דומה במשנה שומר שכר דת"ק לש"ש דר"י ובמשנה משמע להדיא דר"י מודה לדינו דת"ק בפירות ולשיטת הש"ך אף בפירות נחלקו ולמה לא נזכר מחלוקת בפירות ואדרבא ר"י קאמר הלוהו מעות שומר חנם ופירות ש"ש והיינו כש"ש דת"ק לכן נראה דאליבא דרבה דכ"ע לית להו פרוטה דר' יוסף רק בדשמואל קמיפלגי ות"ק סובר דסביר וקיבל ואפי' סתם הוי כמפרש נגד מעותיו של משכון ור"י סובר דלא אמרינן סביר וקיבל ואפי' פי' אין הכוונה קבלתיו להפסיד אבל בפירות אז מודה ר"י לדינו של שמואל דסביר וקיבל אם כן אינו ש"ש רק כנגד המשכון ובפריש קבלתיו על כל החוב אבל ביתר על החוב דלא שייך דינו של שמואל לכ"ע שומר חנם:

(יח) שומר חנם. עש"ך שהשיג על מהר"ם דהיינו דוקא במלוה על המשכון דהוא בשעת הלואתו אבל שלא בשעת הלואתו אפילו היתר על החוב חייב לשלם דבההיא הנאה דתפיס לי' אזוזי הוי שומר שכר על הכל ובתומים הביא ראיה לדבריו מדברי הריטב"א שהקשה למה לי דר' יוסף הא בלא"ה הוי שומר שכר דתפיס אזווי ותירץ דאז לא נעשה ש"ש רק כנגד החוב לא יותר אבל לר"י הוי על הכל וקשה מ"מ למה לי דר' יצחק תיפוק ליה דתפיס אזוזי וע"כ משום דר"י גם כן נעשה שומר שכר על הכל ואין זה נכון דא"כ תקשי במה שכתבו התוספות פרק האומנין דהקשו גם כן למה לי דר"י תיפוק ליה דתפיס אזוזי ותירצו דבשעת הלואתו לא שייך הנאה דתפיס אזוזי ויש לתמוה דהא מ"מ תקשי בדר' יצחק למה לי הא תפיס אזוזי דזהו שלא בשעת הלואתו וע"כ משום דהוי שומר שכר על הכל אם כן גם הך קושיא מיושב ולמה לו לחדש דבשעת הלואתו לא שייך תפיס אזוזי דאפילו שייך אצטריך על הכל כמו בדר' יצחק וע"כ דאצטריך דר"י שיוכל לקדש בו אשה דמשום דתפיס אזוזי דהוי שומר שכר לא הוי מצי לקדש בו אשה ולקנות בו קרקעות ועבדים לזה אתי קרא דהוי קנין אצלו [ומ"מ בשמירה אינו רק שומר שכר לשיטת התוספות ולפי זה גם דברי הריטב"א יתפרשו כך דלכך לא הקשה בדר' יצחק כנ"ל אבל בדר"י דבלא"ה השתא נמי אינו יכול לקדש בו אשה דלא הוי רק ש"ש גרידא ולא קנין אם כן שפיר הקשה תיפוק ליה דתפיס