תפארת יעקב חושן משפט חלק א שכה

שוה אלפא זוזי לא נתברר כלל לדעה א' מה דינו כיון דשמואל לא מיירי בהך גוונא כלל רק דלדעה שניה נתברר דאבד הכל דהוא מילתא דשמואל לכך בדעה ראשונה כתב דאין חילוק בין פי' שלא קיבל לקיבל בסתם דזהו עיקר דינו של שמואל לפי גירסתם וזהו ג"כ כוונת הרב דבדעת המחבר כתב דאין חילוק דהוא דעת הרי"ף ורש"י ורמב"ם והם גורסי' כפירש"י ואח"כ כתב וי"א לדעת ר"י והם גורסים כר"ח א"כ בסתם לא אבד הכל רק בפי' שקיבל על הכל ולענין הדין נראה לפע"ד אף שלא נתברר בדעה ראשונה מהו הדין בפי' כי האי גוונא כיון דהם לא מיירי בהכי כלל מ"מ נראה לפע"ד מבחוץ דסבירי להו אפילו בכהאי גוונא לא הפסיד הכל דאל"כ תקשי לפי גירסת רש"י והרי"ף מאי קאמר התם לא בדלא שוי כ"ע לית להו דשמואל והכא בדשוי ובדר"י קמיפלגי וקשה בלא"ה לא הוי כתנאי וכך הוי ליה למימר בלא פריש כלל כהך דשמואל כ"ע לית להו דשמואל והם בדפריש אף דלא שוי אלפא זוזי קבלתי' ולר"א קבלתי' לא להפסיד נתכוון ולר"ע להפסיד כמו לגירסת ר"ח וע"כ צריך לומר דסבירי להו להך דעה כיון דבסתמא לית הלכתא כשמואל ולא להפסיד קיבל א"כ ממילא כל שלא פי' בפי' להפסיד מסתמא לא להפסיד נתכוון ולא היה חולק ר"ע ודוחק לומר להיפוך דדוקא לגירסת ר"ח צריך לומר דר"א פליג דלא להפסיד נתכוון אבל לגירסתם סבירי להו דבזה לא היה חולק ר"א דוודאי להפסיד נתכוון זה דוחק דהא להך דעה טפי אבד הכל מלהך והיאך נאמר דטפי יש מקום לומר לשיטת ר"ח דלא להפסיד נתכוון ולהרי"ף לכ"ע להפסיד נתכוון וכמו כן יש להקשות בהך דפרק האומנין דמצי לאוקמא מתניתן כר"א על דרך זה לכן נראה דלדעה ראשונה הוי הכל כסתם כל שלא פירש שיפסיד כדעת הש"ך ס"ק י"ב אבל הפי' בטור הוא כמו שכתבתי:

ועוד נראה לפע"ד להוכיח כמו שכתבתי דוודאי יש להבין בעיקר הקושיא שהקשו התוספות לגירסת רש"י דאין סברא להפסיד למלוה כל חובו היכי דלא פריש וקשה הא מעיקרא פשיטא עד דמשני לחלק בין פריש ללא פריש דהוי ס"ד שמואל בלא פריש דאי דוקא בדפריש וכ"ש לפי' ראשון בתוספות דפריש שיפסיד אם כן תקשי מאי מקשה ממתניתן דהיאך יעלה על הדעת שנאמר דמתניתן גם כן בפריש שיפסיד הכל ומאיזה צד באה קושיא זו שנפרש מתניתן כן דלא מיירי כלל מזה רק לאשמועינן דיני משכון במודה במקצת וכופר הכל וע"כ דכוונת התוספות דוודאי מעיקרא מיירי בלא פריש רק אח"כ כיון דע"כ צריך לשנוי ולאוקמא מילתא דשמואל ומתניתן בתרי גוונא אם כן כל כמה דמצינו לשנוי לקרב אל הדעת מילתא דשמואל טפי הוי ליה לשנוי כך ובהכי ניחא מה שהקשו התוספות אח"כ מפרק האומנין דלוקמא מתניתן בדפריש והם בלא פריש וקשה בלא פריש אין סברא שיפסיד כל החוב לר"ע והשתא סבירי להו לתוספות דלר"ע מפסיד הכל וכ"ש בפרק האומנין דכתבו להדיא דלר"ע מפסיד הכל ע"ש במהרש"א אם כן מאי קשיא להו שם דלוקמא משנה בפריש ולפי הנ"ל ניחא דוודאי כל כמה דלא מצינו לישנוי רק אפי' בלא פריש מפסיד הכל יכול לתרץ כך כדקס"ד הכא רק אם נוכל לישנוי באופן שיודה בלא פריש הוי ליה לישנוי טפי כך ודו"ק. ולפי זה מוכח דלרש"י באמת אין נ"מ כלל בין סתם לפי' אף דלא שוי' קבלתי' דכיון דמסתמא לא קיבל להפסיד אף בלשון זה מהיכי תיתי נאמר להפסיד נתכוון והוי כלא פי' כלל ושפיר משני בלא פריש והא דלא משני בפריש שיפסיד זהו לא ניחא ליה כמו שדחו התוספות גופא:

אמנם אם פי' בפי' שיפסיד כל החוב נסתפק הש"ך אם בהא כ"ע מודו דהפסיד הכל או דגם בזה לא הפסיד הכל דהוי אסמכתא כמו שכתבו התוספות סוף פרק שבועת הדיינין ופרק האומנין ולפי שיש לי להתלמד הרבה בדברי התוס' שם בזה צריך אני להאריך קצת. והנה התוס' שם פירשו מתחיל' בשם ר"ת דשמואל בפי' בפי' שיפסיד כל החוב ור"א סובר דהוי אסמכתא ואפי' כנגד המשכון לא הפסיד ור"ע סבר דהכא שהפסיד משכונו גמר בדעתו להפסיד כל החוב עכ"ד שם וקשה לי על דבריהם דהא לקמן פריך לימא כתנאי מהך דהמלוה על המשכון ונכנסה שמיטה דמר סבר משמט ומר סבר אף שאינו שוה אלא פלג אינו משמט וקאמר דפליגי בדשמואל והשתא אי שמואל בדפריש אף הם מיירי בדפריש דוקא והשתא יש להבין במה נפשך אי נימא דעיקר הכוונה התם דתליא בדשמואל דלמ"ד דהוי אסמכתא במה שקיבל שאם יאבד יפסיד אם כן ממילא כיון דלא הפסיד באבד לא קני המשכון כלל ומשמט א"כ תקשי למה קאמר התם דלכ"ע כנגדו אינו משמט רק דנחלקו בדשמואל כנגד כולו דמ"ש הא למ"ד דהוי אסמכתא אפילו כנגדו לא הפסיד אם אבד אם כן למה לא ישמט כנגדו דהא כנגדו נמי לא קני ליה כלל וע"כ צריך לומר דכמו דהוי אסמכתא במה שפירש להפסיד כמו כן הוי אסמכתא בענין זה מה שפירש שאם יהא המשכון קיים שלא יוכל לתבוע השאר היתר על שיוי המשכון מבלי שיחזיר לו המשכון גם זה הוי אסמכתא כי בלי פריש היה יכול לתבוע אותו החוב אף שאין המשכון מזומן בידו עכשיו לא היה יכול לעכב עליו החוב היתר רק מכח שפי' שמקבלו על כולו אם כן גם בזה הוי אסמכתא הילכך בזה לא הוי אסמכתא רק במה שלא יוכל לתבוע היתר על החוב אבל כנגד המשכון לא הוי אסמכתא דוודאי אינו יכול לתבוע אותו כנגד המשכון בלי המשכון אם כן כל כמה שהמשכון בידו לא שייך על זה לא יגוש משא"כ הכא לענין להפסיד אף כנגד המשכון הוי אסמכתא דוודאי לא ביקש שיפסיד וכן מבואר בתוספות שם בד"ה אלא לאו כנגד כולו ע"ש והשתא תקשי מ"ט דמ"ד דלא הוי אסמכתא דהא כל הסברא כתבו התוספות דהכא שאני שהפסיד משכונו והא התם לא הפסיד משכונו שהרי ישנו בידו אם כן שפיר הוי אסמכתא במה שלא יוכל לתבוע אותו היתר על החוב בלי המשכון ואי נימא דכיון דלענין אם הפסידו, לא הוי אסמכתא והפסיד אם כן ממילא אינו משמט הא ליתא דהא מ"מ בישנו בידו יכול לתבוע המותר בלי משכון דהא לענין זה הוי אסמכתא אם כן לא יגוש קרינן בי' ומשמט המותר ואי נימא להיפך דזה לעולם לא הוי אסמכתא כיון שאינו מפסיד רק העיקר האסמכתא הוא לענין אבד להפסיד והשמיטה תלוי בענין זה אם כן הדרא קושיא לדוכתא אפילו כנגד המשכון למה לא ישמט הא גם בזה הוי אסמכתא שלא להפסיד אפילו כנגד המשכון כמו שכתבו התוספות כאן וכיון שאינו מפסיד משמט ואמת כי לולי דברי התוספות שם היה נראה לפרש בפשיטות דמעיקרא אילימא כנגדו והיינו דכ"ע אית להו דשמואל דלא הוי אסמכתא בדפריש רק הם בלא פריש מיירי וכנגדו אינו משמט דחשיב כמפורש אם כן מ"ט דר"י הנשיא הא כנגד המשכון חשיב כמפורש ומזה דייק דכנגד כולו פליגי בדשמואל והכוונה דמר סבר כנגד כולו משמט כיון דהכל הוי אסמכתא באבד ומר סבר כנגד כולו אינו משמט דלא הוי אסמכתא כלל ובאבד מפסיד הכל ועל זה משני לעולם כנגדו וטעמא דר"י הנשיא דאפילו כנגדו כיון דאינו שוה כמו החוב כל שלא פי' לזכרון דברים נקטי' ולפי זה שפיר לפי המסקנא כ"ע אית להו דשמואל ואפילו לפי מה שכתבו התוספות בד"ה בדפריש דלשמואל לא שייך לומר לזכרון דברים כנגד החוב מ"מ יש לפרש כהנ"ל דלמסקנא באמת מסיק דכ"ע לית להו דשמואל כפירש"י שם אבל עכ"פ לא קשיא קושיא הנ"ל אבל התוספות גופא כתבו לקמן בד"ה אלא לאו דלמאי דפליגי בשמואל לכ"ע כנגדו אינו משמט רק כנגד כולו פליגי וקשה כנ"ל וצ"ע ועיין בסמוך:

(יב) וי"א דאם פי' היינו למאן דאית ליה דשמואל כמבואר בטור כמו שכתבתי לעיל וכתב רש"י פרק שבועת הדיינין דהיינו דוקא אם נאבד אבל אם המשכון קיים ע"כ גובה חובו אם סתם מלוה ל' יום ואם קבע זמן לכשיגיע זמנו יפרענו ע"ש וכתב על זה הר"ן פרק ש"ה שם וז"ל כך כתב רש"י ז"ל ומתניתן נמי דייקי הכי דקתני סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה וכו' חייב ואי אמרת דכל שהמשכון קיים אינו יכול לכופו לפורעו התם בפרק המפקיד דלא הוי סבירי ליה מעיקרא לאוקמא מתניתן במאמינו מאי הודאה איכא הא לא מודה ליה מידי בברי אלא וודאי כדאמרן עכ"ל מבואר מדבריו דכמו כן לדעת רש"י אם ישנו המשכון בידו ואינו רוצה ליתן לו עכשיו ורוצה ליקח ממנו המותר על דמי המשכון גם כן לא דיבר שמואל מזה ויכול לתבוע ממנו ודוקא כשנאבד הפסיד הכל ולא כל זמן שהוא קיים יכול לתבוע המותר בפני עצמו דאל"כ אכתי התם לאו מודה במקצת הוא דהא לא קא מודה ליה מידי בברי דשמא ישנו בידו והתם אינו רוצה ליתנו לו ואינו חייב ליתן לו כלום דשמא ישנו ואינו רוצה להחזירו עד שישבע שאין לו ולא הודה בברי וקשה לי טובא על זה דלפי דבריו מאי קאמר שם לימא כתנאי במילתא דשמואל בהך דשמיטה והא התם המשכון קיים ולא דיבר שמואל מזה ושפיר שייך לא יגוש כיון שיכול לתבוע ממנו המותר בלי משכון כלל ומדמדמי לה למילתא דשמואל מבואר בהדיא דזה נמי נכלל בדברי שמואל שכל כמה שלא יחזיר לו המשכון אפילו ישנו בעולם אין צריך ליתן לו כלום אפילו היתר על המשכון ועוד קשה דהא הר"ן גופא קודם שם הביא דברי הרמב"ן ז"ל בדין זה ממש ונחלק הוא עליו מהך סוגיא דהתם וכתב שם להדיא דתליא בדשמואל דלשמואל אינו יכול לתבעו היתר על המשכון אף שהמשכון קיים רק אי ליתא לדשמואל חייב לשלם לו היתר אפילו אינו מחזיר לו המשכון ע"ש והרי דבריו סותרין זה את זה דכאן מבואר מדבריו דאפילו לשמואל כך הדין ועוד קשה בעיקר הראיה של הר"ן דהא התם ע"כ לאו אליבא דשמואל קיימינן דהא לדידי' אם אבד מפסיד הכל אם כן לפי טענתו של מלוה גופא אין לו כלום וע"כ כדמוקמינן סוף פרק ש"ה דמתניתן לא איירי בגוונא דשייך דינו של שמואל והיאך מביא הרב ז"ל ראיה מזה אליבא דשמואל וראיתי בהגהת מהר"ם שם כתב על זה וז"ל דהא אוקמא לה כדפריש שאינו מקבל המשכון אלא באחריו' שווי' אבל אם כשאינו מאמינו וצריך המלוה לישבע שבועה שאינו ברשותו כמאן דלא פריש דמי שהרי אינו נפטר מן הלוה על דבר משכונו עד שישבע עכ"ל שם ויראה לכאורה שהרגיש בקושיא ג' שכתבתי אבל דבריו סתומים מאוד ונראה כוונתו דוודאי משנה בדפריש אבל אי נימא דגם לענין זה קאי מילתא דשמואל אף שהמשכון