תפארת יעקב חושן משפט חלק א שכד

שהקשו הראשונים מהא דמשני פרק האומנין כאן במשכנו בשעת הלואתו כאן במשכנו שלא בשעת הלואתו וקשה למה קאמר במשנה דהוי שומר שכר כיון דמיירי שלא בשעת הלואתו לק"מ וכבר נשמר רש"י בעצמו מזה וכתב דהטעם משום דבהא וודאי לגוביינא שקלי' ודמי לשעת הלואתו כשהלוהו בשטר דכ"ע מודים משום דמוכח מחמת השטר דלגוביינא שקלי' וכ"ש בשלא בשעת הלואתו דוודאי לגוביינא שקלי' ואדרבא מזה מוכח כרש"י כמו שכתבתי דכיון דאיצטריך קרא דב"ח קונה משכון ולא משום דשקלי' לגוביינא דהא מעיקרא דלא אסיק אדעתי' דר' יצחק ומ"מ סובר שלא בשעת הלואתו הוי ש"ש וע"כ דר' יצחק אתי לאוריי' דקונה קנין גמור גם לאונסין. ומה שהקשו עוד דלפי מה דמוקי לה דפליגי בדר"י ואמר בשעת הלואה תקשי מתניתין דקתני המלוה על המשכון ש"ש ור"י סובר ש"ח דכ"ע דלא כר"י דקנה להיות כשואל והש"ך דחק לייישב קושיא זו ולפעד"נ דלק"מ ואדרבא מזה סיוע לדעת רש"י דוודאי קשה מה זה שתלה כתנאי בהך דר"א ור"ע הא במשנה גופא כתנאי וע"כ צ"ל משום דבמתניתין לא קתני כלל מהפסד החוב רק בעצם המשכון א"כ יש לומר דכ"ע מודים דהחוב נפסד לגמרי מכח דר"י והם לא נחלקו רק בעצם המשכון ונ"מ ביתר על החוב רק במה שנחלקו ר"א ור"ע בפי' בדמי החוב דלר"א גם זה לא הפסיד שפיר הוי ר' יצחק כתנאי ולפי זה מוכח דלר"י חייב באונסין דאל"כ אלא לא הוי רק ש"ש א"כ תקשי הא מדברי התוספות דכתבו ליישב הקושיא על רש"י דלא מוקי מתניתין בדשוי דלא יחלוק ר"י על ר"א ור"ע וקשה אכתי לוקמא דמחלוקת ר"י במשנה הוא ביתר על החוב אבל בשיווי החוב מודה דהפסיד ור"א בדלא שוי משום דהוי זכרון דברים ואתיא דר"א בין לת"ק בין לר"י כמו שהקשיתי לעיל וע"כ צריך לומר כיון דמ"מ אף כנגד החוב אינו רק שומר שכר א"כ ת"ק דקאמר המלוה על המשכון ש"ש ממילא כולל גם כנגד החוב א"כ ר"י החולק חולק גם בזה דאם לא כן לא היה לו לומר סתם ש"ח דבחד גוונא מודה לת"ק ולפי זה אי נימא דר"י נמי ש"ש קאמר עדיין הוי תנאי במשנה גופא דלא מצי לאוקמא ביתר על החוב כיון דת"ק כולל גם כנגד החוב דבהא נמי ש"ש א"כ גם ר"י חולק על הכל אבל לשיטת רש"י דחייב באונסין אתי שפיר דת"ק נמי אינו כולל רק ביתר על החוב דבזה הוי ש"ש משא"כ כנגד החוב הוי שואל ור"י נמי לא פליג רק על ש"ש דת"ק אבל לא על שואל דבהא מודה לר"י רק בפלוגתא דר"א ור"ע דנחלקו בפי' נגד החוב שפיר שקיל וטרי' אליבא דר"י ולק"מ ואדרבא מוכח מזה כרש"י ומה שהקשה הרמב"ן מהא דאמרינן פרק ד' וה' כגון שתפסו ניזק לגבות ממנו ונעשה עליו שומר שכר לנזקין נראה לפע"ד ג"כ דלק"מ דוודאי מטעם ש"ש נעשה על כל השור אפילו על חלק הבעלים כמו שפירש"י להדיא משא"כ מטעמא דר"י לא קני רק כנגד החוב לא בחלק הבעלים וא"כ עדיין לא יתיישב שם דראשון אינו צריך להפסיד הכל והוכרח לומר דנעשה ש"ש על הכל והרב הש"ך האריך בזה ולפעד"נ פשוט כמו שכתבתי. ומה שיש לברר עוד בפרטי הדברים לכל דעה בפני עצמה יתבאר כל אחד במקומו בסמוך בס"ד:

והנה הש"ך חתר דרך אחרת ליישב הך דפרק השולח דאמרינן המלוה על המשכון אינו משמט בדר"י והמציא דין מחודש דאפילו בשעת הלואתו כל שנתברר לב"ד שאין לו ממה להשתלם רק ממשכון זה שייך ג"כ דר"י וקונה אותו אף לאונסין וקשה לי על דבריו דהא בסוף פרק שבועת הדיינין במלוה על המשכון אף שאינו שוה אלא פלג וקאמר דנחלקו כנגדו ור"י הנשיא סבר כנגדו נמי משמט ואמאי תפיס משכון לזכרון דברים וקשה מה בכך דמתחילה תפסו לזכרון דברים הלא עכשיו נתברר דאין לו ממה להשתלם רק ממשכון זה הרי לגוביינא הוא ולמה ישמט והוא תמוה מאוד וע"כ צריך לומר דהא מ"מ לולי שמיטה הוי לזכרון דברים שוב שביעית משמטת וא"כ ליתא לדעת הש"ך ואמת כי לשיטת הש"ך מיושב היטב פירש"י שפי' לחלק בין שטר בלי שטר משום דזה לגוביינא וזה לזכרון דברים והקשו שם בתוספות בשמיטה ולהש"ך לק"מ דשמיטה וודאי לגוביינא שקיל ועדיף טפי משטר דהא אי אפשר להשתלם אבל הנ"ל קשה גם עיקר סברתו אינה נכונה דהא מ"מ יכול לעשות פרוזבול וכדומה שלא ישמט ואינו מוכרח דלגוביינא הוא אך זהו לפי תירוצו לדעת הרא"ש פרק השולח אבל לפי מה שביקש בלא"ה לק"מ דמ"מ בשעת שמיטה אינו יכול לעשות פרוזבול ולא שום דבר אך זה בלא"ה אינו נכון כיון דבלי שמיטה היה יכול לגבות ולא הוי משכון גמור כדר"י היאך נימא דמחמת השמיטה יהא משכון לקנות דגם המשכון משמט ודו"ק:

(ט) הרי זה שומר שכר. עש"ך ס"ק י' דאפילו כבר פרעו הוי ש"ש והשיג על מהרשד"ם בתשובה סימן צ"ח ודבריו תמוהין לפע"ד ופשיטא דדברי מהרשד"ם נכונים דהא בש"ס קאמר התם בהדיא דבעי למימר הך דכל האומנין שומרי שכר אתיא דלא כר"מ דקאמר שוכר שומר חנם וקאמר דדוקא אומן דמוגיר לי' לדידי' ושביק לאחריני הוי שומר שכר ופריך שוכר נמי ומשני אומן בהאי הנאה דיהיב ליה טפי פורתא [עיין פירש"י שם] הוי שומר שכר והשתא תקשי הא במתניתן קתני וכולן שאמרו טול את שלך והבא מעות שומר חנם וקשה למה הא כבר קיבל שכר שמירה דיהיב לי' טפי פורתא והוי שומר שכר כל זמן שהוא בידו כמו הכא בשביל פרוטה דר"י וכמו כן לטעם הראשון בההיא הנאה דמוגיר ליה לדידי' ואמת כי לפי המסקנא יפה מחלק הש"ך דכיון דחזינן דיהיב לי' ואינו תופסו על חובו א"כ אין זה הנאה לו אפילו קודם שרצה להחזירו דמ"מ חזינן שאין זה אצלו הנאה כלל וגם מעיקרא לא היה לו משא"כ בפרוטה דר"י דכבר קיבל אבל כוונת מהרש"ם לס"ד דגם שם קיבל הנאה גמור' מעיקרא, מ"מ כל שביקש להחזירו נסתלק מדין שמירתו א"כ הכא נמי כיון שכבר פרעו פשיטא שביקש להחזירו והרי נסתלק מדין שמירתו ואף שאפשר שלא נתכוון מהרשד"ם לזה (כי ספרו אין בידי לעיין בו) אבל הדבר בעצמותו נכון הוא ודברי הרשב"א צ"ע. ודע דלשיטת רשב"א ה"ה למ"ד דשכר מצוה הוא משום שטוח וניעור מכל מקום כל שקיבל שכר מצוה פעם מחמת שטוח וניעור נעשה שומר שכר כל זמן שהיא בידו אף שבתוך כך נפטר מלשוטחה ולנערה כיון דכבר קיבל שכר שמירה פעם אחת ובתומים האריך בזה ולפעד"נ כמו שכתבתי:

(י) שומר שכר עש"ך דאפילו מלוה צריך למשכון כך הדין ואי קשיא אפילו למ"ד שומר חנם הא הוי שוכר וכשומר שכר דמי דכיון דלא פי' רק יכול להשתמש מעצמו כן לא הוי שוכר עד שישתמש עכ"ד ולא הבנתי לפי דבריו הא דאמרינן במלוה צריך למשכון פליגי היינו כשלא פי' להשתמש בו וגם לא נשתמש אם כן היאך קורא אותו מלוה צריך למשכון ומנין נדע דלהנאתו נתכוון כיון שלא הוציא מפיו ולא נשתמש ואמת כי בזה יש ליישב דברי ר"ח שהביאו התוספות שם שפי' מלוה צריך למשכון שאינו רוצה להלות בלי משכון ותמהו התוספות שם ולשיטת הש"ך ניחא דקשיא ליה באמת קושיא הנ"ל כיון דלא פי' ולא נשתמש מנין נדע שצריך למשכון וע"כ דאנו רואין שאינו רוצה להלוות בשום בטוחות אחר רק במשכון דוקא ומזה אנו יודעין דצריך למשכון להשתמש לכך אינו רוצה להלוות באופן אחר (כגון בשטר ואפותיקי וכדומה אך קשה לשיטת הטור ע"כ מיירי בהתנה אבל באמת לק"מ דדוקא בשוכר דעלמא שהוא מוציא הדבר מרשותו ומחמתו אינו יכול להשכירו לאחרים כי שכור הוא אצלו כל אימת שירצה להשתמש בו לכך אפילו שכרו שישתמש בו כל אימת שירצה הוי שומר שכר מעכשיו אפילו לא נשתמש משא"כ כאן שהדבר אצלו בתורת משכון ומחמת שכירותו לא הפסיד לבעלים בשום דבר דבלא"ה לא היו יכולין לעשות בו שום דבר אם כן מאיזה צד יהא שוכר כל זמן שלא נשתמש בו ומה עשה לו כיון דבלא"ה בהכרח אצלו והוי כמו שוכר לאחר ל' והניחה ביד המשכיר עד אותו הזמן דפשיטא דלא הוי שוכר ושומר שכר רק לאחר הזמן וכאן אף שהוא בידו קודם שימוש לא לא מן השם הזה רק מחמת המשכון ולא הפסיד לשוכר כלום בזה וכ"ש כשהתנה בפי' שלא יתחיל להשתמש רק אחר עבור זמן מה וקודם הזמן נאבד א"כ פשיטא דלא הוי שוכר כל זמן שלא היה יכול להשתמש והשתא פשיטא דלק"מ. ועיין מ"ש לעיל ליישב קושית הת"ח בזה:

(יא) ואין חילוק עסמ"ע ס"ק י' ודעתו לפרש כוונת הרב דהך דעה מפרשים כרש"י ורי"ף דגרסי שמואל בלא פירש ופסקו דלא כשמואל לכך אין חילוק דאפילו קיבלו סתם לא הפסיד הכל דלא כשמואל (והיה אפשר לפרש דברי הרב בהיפוך וקאי אהא דקאמר ש"ש וקמש"ל דלא נימא כיון דלית לן דשמואל א"כ בקבלי' סתם לא הפסיד כלום דלזכרון דברים נקטי' קמש"ל דלא נחלקו רק ביתר אבל כנגד המשכון לעולם הפסיד ואפילו סתם וכמו שכתבתי לעיל סוף ס"ק ח' ע"ש אבל לשון הטור אי אפשר לכוון לזה] אח"כ הביא הי"א דבפי' אף הם מודים דלא נחלקו רק בסתם כפי גירסת רש"י זהו תורף דברי הסמ"ע בזה. ואין דבריו נכונים כלל דבהדיא מבואר בטור דדוקא לדעת ר"י קאי הך דינא בפי' שיפסיד הכל ולא לדעה הקודמת ע"ש אך מה שכתב הש"ך ס"ק י"ב דהטור סובר אפילו לדעה ראשונה כגירסת ר"ח ופירושו ופסקו דלא כשמואל דלא הפסיד הכל אינו נכון כלל דא"כ מה זה שכתב הטור מעיקרא דאין חילוק בין פי' שאינו מקבל רק בכדי שווי' בין קיבלו סתם דהא זה אפילו לדעה שני' אין חילוק והוי ליה לומר רבותא טפי דאפילו פי' שקבלו על הכל לא הפסיד הכל דזהו עיקר הרבותא מה שפסקו דלא כשמואל אמנם כוונת הטור בפשיטות דוודאי בדעה ראשונה נמשך אחר גירסת רש"י והרי"ף דשמואל בלא פירש וכיון דבא לומר דפסקו דלא כשמואל הוכרח לומר דאין חילוק בין פי' לסתם דזהו עיקר דינם לפי גירסתם אבל בהך דאם פי' אף דלא שוי אלפא זוזי קבלתי זה אין ענין לשמואל ולדינם של גאונים רק שמואל מיירי בלא פי' כלל והם פסקו דלא כשמואל רק אח"כ לדעה שניה והם גורסים כפי גירסת ר"ח א"כ שפיר כתב הדין בפי' דזהו דינו של שמואל לפי שיטתם וגירסתם ולפי זה הך דינא אם פי' אף דלא