תפארת יעקב חושן משפט חלק א שכג

קיבלו למשכון גמור מ"מ סתם משכון אינו לגוביינא דנהי דאינו לזכרון דברים מ"מ אינו רק להיות בטוח שלא יוכל לכפור בו ולא לגוביינא לכך אפילו בדשוי לא הוי רק ש"ח ע"ש ואחר כך לפי מה דס"ד דפליגי בדשמואל פי' כמו שפירש כאן למאי דס"ד דפליגי בדשמואל והשתא מבואר מדבריו דהכא לפי מה דס"ד לא ידע דיש לומר בר"א דאפילו משכון גמור שאינו לזכרון דברים מ"מ ישבע ויטול שיכול לומר דלא לגוביינא שקל רק להיות בטוח במעותיו משא"כ בשטר דהוא רק לגוביינא ועל זה מסיק הכא גם כן דבאמת בדשוי פליגי והא נמי אף שלא קיבל לזכרון דברים מ"מ לגוביינא נמי לא קיבלו ועדיין הוי שומר חנם אף שהוא משכון גמור ור' עקיבא אית ליה דר"י אם כן מה בכך דלאו לגוביינא שקלי' מ"מ קני לי' מגזירת הכתוב מדר"י ור"א לית ליה דר"י ושפיר הוי שומר חנם אפי' במשכון גמור וזה שדיקדק פרק שבועת הדיינין וז"ל ר"א לית ליה דר"י ואינו עליו אלא שומר חנם ואף על פי שהוא משכון גמור והיינו כמו שפירש פרק האומנין מעיקרא לפי מה דסובר דפליגי בדשוי ואחר כך דס"ד בדלא שוי פי' כמו שפירש כאן בס"ד דהכל תלוי בזכרון דברים ודו"ק היטב ומעתה פשיטא דלק"מ מה שהקשו התוספות דמה צורך לומר בדר"י פליגי לימא בדשוי ובדשמואל פליגי [כמו שפי' מהרש"א ע"ש] ולפי הנ"ל לא קשיא ולא מידי דמעולם לא הכניס שמואל עצמו בתגר הזה בדשוי שיעור זוזי אם קיבל למשכון להפסיד או שלא להפסיד דזה תלוי בעצמות הענין אי הוי שומר שכר משום דר"י או דר' יוסף או שומר חנם ואם הוי בעצמותו שומר חנם לא דיבר שמואל כלל דסביר וקביל להפסיד דוקא לכך הוכרח לומר דפליגי בדר"י וזה ברור ונכון ומעתה לפי זה כיון שנתברר שפי' זה עיקר בש"ס אם כן מוכח להדיא דלית הלכתא כשמואל מדקאמר כ"ע לית להו דשמואל והוי ליה לומר להיפך דכ"ע מודים לסברת שמואל דמשכון שאינו שוה כל החוב מ"מ כיון שקיבלו חלק החוב שהלוה לו הרי קיבלו כשווי' של כל החוב רק הם נחלקו במשכון השוה כמו כל החוב דר"א סובר שומר חנם ור"ע שומר שכר וע"כ צריך לומר משום דלית הלכתא כשמואל קאמר דכ"ע לית להו דשמואל בהך רק כיון שהוא שוה פחות לא קיבלו רק בדמי שווי' וכנגד החוב גופא נחלקו אי הוי שומר שכר או שומר חנם והתוספות הביאו שם ראיה גם כן מהא דלא קאמר דכ"ע אית להו ודחו שם ראייתם אבל ראיה הנ"ל אין לדחותה בזה וראיה ברורה היא דלית הלכתא כשמואל ומעתה לפי זה נדחו גם כן דברי התוספות במה שהשיגו על פירש"י שפי' לימא דר"י תנאי דרבה וודאי תנאי הוא וכתבו הם להיפך דרבה וודאי לאו תנאי הוא דכ"ע סבירי להו שומר חנם רק להפסיד החוב פליגי בדשמואל ע"ש שהאריכו ולפי הנ"ל הא ליתא ואין מקום לדבר זה כלל דכיון דסבירי להו שומר חנם אין מקום לדינו של שמואל ולא דיבר שמואל כלל בזה כמו שכתבתי רק שיש מקום לדינא כשנאבד בפשיעה או שילם ולא רצה לישבע כמ"ש לעיל וזה לא שייך במחלוקת ר"א ור' עקיבא דקתני ישבע ויטול מעותיו וכתבו התוספות גופא דהכוונה כל מעותיו אם כן ליכא למימר שנאבד בפשיעה וע"כ שנאבד סתם אם כן לא יחלוק ר"ע כיון דהוי שומר חנם לא שייך דינו של שמואל ולא דיבר שמואל מאומה בזה כמו שביארנו מקודם בראיות ברורות וע"כ דרבה וודאי תנאי הוא ור' עקיבא לית ליה דרבה בוודאי וקיימא לן הלכה כר' עקיבא דר"א שמותי הוא ולפי זה מבואר להדיא דלית הלכתא כרבה דהא הלכה כר"ע והוא לית לי' דרבה בשום אופן וממילא נדחה ראיית התוספות מהך דקיימא לן כרבה לבר משדה ענין ומחצה דזהו במה שלא נחלקו רק רבה ור"י ולא במה שנחלקו ר"א ור' עקיבא דכללה הוא הלכה כר"ע ומה שהביא התוס' ראיה דהלכה כרבה דלר"י מוקמינן פלוגתייהו במלוה צריך למשכון אם כן אמאי מסיק מתניתין דלא כר"א לוקמא באין צריך למשכון ומודה ר"א וע"כ דלית הלכתא כר"י תמהני דהא פשיטא דלק"מ שהרי כל ההכרח שהכרחנו לומר דפליגי במלוה צריך למשכון לר"י הוא להנצל שלא יהא ר"י כתנאי אם כן פשיטא דלר"י כמו כן צריך לאוקמא משנה במלוה צריך למשכון דאי באין צריך יהא במשנה כתנאי ומה נפקא מינה אם יהא כתנאי דמתניתין או דברייתא ואדרבא במתניתין קשה טפי גם מה שכתבו התוספ' דלרבה מוקמינן משנה דשבועות באבד בפשיעה כמעט לא יתכן הציור בזה דאי במודה שאבד בפשיעה אם כן לרבה גופא דאמרינן מיגו להוציא לשיטתו כמבואר פרק חזקת אם כן ברישא נאמן המלוה לישבע כמה היה שוה דאם רצה לא היה אומר שפשע והיה נאמן בשבועה שלא פשע וע"כ שיש עדים שנאבד בפשיעה אם כן או דראו הפשיעה לבד ולא האבידה אם כן אפי' למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב ה"מ אם בא האונס מחמת הפשיעה כמו שכתבו התוספות ב"ק דף נ"ב בד"ה ושכיחי אם כן כאן ע"כ שראו האבידה מחמת הפשיעה אם כן מאי פריך פרק המפקיד א"א דמשתבע שאינה ברשותו היאך מצי מפיק לה הא בלא"ה ע"כ שיש עדים שנאבדה ודו"ק) ומהא דקאמר לימא דר"י תנאי הוא נמי מוכח דהלכתא כר"י ולית הלכתא כשמואל דאם לא כן קשה מאי קאמר דרב יוסף תנאי היא הא שפיר יש לומר דכ"ע סבירי להו דר"י רק לדידי' בדשמואל קא מיפלגי בדלא שוי ור"א סובר דאינו רק זכרון דברים כיון דאינו שוה כל החוב ור"ע אית לי' כשמואל כדקס"ד מעיקרא וע"כ צריך לומר משום דלית הלכתא כשמואל והלכה כר"י והשתא לר"י לא ימלט רק דפליגי בדשמואל אם כן ר' עקיבא כשמואל אם כן הלכה כשמואל דהלכה כר' עקיבא ואנן קיימא לן דלית הלכתא כשמואל אם כן לא יהיה הלכה כר"י דלדידי' ע"כ הלכה כשמואל והוכרח לומר דלדידיה במלוה צריך למשכון פליגי וגם זה ברור ומעתה יצא לנו שני ספיקות הראשונות שהצענו דהלכה כר"י דהמלוה על המשכון שומר שכר אבל מ"מ לית הלכתא כשמואל ואם המשכון שוה כנגד החוב או יותר אם נגנב ונאבד מפסיד הכל ואם נאנס פטור מהכל אבל אם לא שוה כנגד החוב אינו מפסיד רק כנגד המשכון והשאר גובה [והיה אפשר לומר דאפילו כנגד המשכון יגבה דבזה אינו רק לזכרון דברים אבל זה אינו דדוקא בס"ד דמוקי פלוגתא בלא שוי הוכרח לומר טעמא דר"א דלית ליה דשמואל משום זכרון דברים דאם לא כן למה לא יפסיד כנגד אבל לפי מה דמסיק דפליגי בדשוי וטעמא דר"א דאפילו משכון גמור אינו בעצמותו רק שומר חנם א"כ שפיר יש לומר דהא דקאמר דכ"ע לית להו דשמואל היינו בהך שיפסיד הכל ולא בכנגד המשכון ודו"ק] :

ולפי מה שכתבתי מייושב היטב מה שתמה מהרש"א בתוס' שבועות בד"ה בדפריש דאכתי תקשי לגירסת רש"י אהא דפריך פרק האומנין לימא מתניתין דלא כר"א וקשה מאי קושיא מתניתין בדלא פירש ומ"מ אינו מפסיד רק כנגד המשכון דלית ליה לר"א דשמואל ור"א מיירי בדפריש לכך אינו מפסיד כלום דכיון דבלא פי' אינו מפסיד רק כנגד המשכון בפירש אינו מפסיד כלום ואי משום דלא היה חולק ר' עקיבא כמו שכתבו פרק האומנין דהך תוספות דשבועות לא סבירי להו הך שהרי הקשו כאן לפירש"י ולא תירצו רק משום כיון דבלא פירש מפסיד הכל עכ"פ בפירש יפסיד כנגד המשכון ולר"א משמע דמפסיד הכל ולא כתבו דלא יחלוק ר' עקיבא וע"כ משום דסבירי להו כאן דיכול לחלוק ר"ע והיינו דמודה דלא אבד יתר על המשכון אם כן אכתי תקשי קושיא הנ"ל שם דבאמת נימא דלא סבר ר"א כשמואל ואפי' בלא פירש אינו מפסיד רק כנגד המשכון א"כ בפירש מפסיד הכל ור"ע חולק דבפירש מפסיד כנגד המשכון [זהו תורף דבריו אלא שיש שם חסרון הניכר ורבים נשתבשו בו] ולפי הנ"ל ניחא דהא ע"כ דפירש לרש"י אין הכוונה כמו שפירש"י שם שפירש ואמר שלא קיבלו רק בדמי שווי' דאם לא כן לית פלוגתא דוודאי בכדי שווי' יפסיד רק הכוונה דפי' סתם שלא יפסיד אם כן תליא אי בדלא פירש גם כן אינו מפסיד רק כנגד בדפי' אינו מפסיד כלום ואי בלא פירש מפסיד הכל בדפירש לא היה הכוונה רק שלא יפסיד הכל והשתא פשיטא דלק"מ דוודאי כאן הקשו התוספות שפיר לפירש"י דנימא דכ"ע אית להו דשמואל דבלא פירש מפסיד הכל ובפירש חולק ר"א דאינו מפסיד כלום ואי קשיא בשטר למה יפסיד לר"א לק"מ דבשטר כיון דע"כ לגוביינא שקלי' אם כן מבואר דלא היה הכוונה מה שפירש רק שלא יפסיד היתר ולא כנגד משא"כ שם שיהא הקושיא כמו שהקשה מהרש"א דר"א לית לי' דשמואל ובלא פירש גם כן אינו מפסיד היתר לכך בפירש אינו מפסיד כלום אם כן מ"ש שטר דהא ע"כ דמה שפירש היה כדי שלא יפסיד כלום דאי על היתר בלא פי' גם כן לא הפסיד ומה בכך דלגוביינא שקלי' כיון דבהכרח פי' שלא יפסיד וכל תנאי שבממון קיים אם לא שנאמר גם שם דר"א אית ליה דשמואל, בלא פירש דמפסיד הכל ובפי' אינו מפסיד כלום ובשטר מורה דלא פי' רק ביתד לא כנגד אם כן שפיר הך תירוץ התוספות דכאן דכיון דבלא פירש אית ליה דשמואל דמפסיד הכל דין הוא דאפי' בפירש ובלי שטר יפסיד כנגד ולמה סובר דבלי שטר אינו מפסיד כלום ודו"ק היטב כי זה ברור ועוד יש לי פנים אחרים והנ"ל נראה עיקר:

ומעתה נבוא אל ביאור ספק השלישי אם לר"י שלא בשעת הלואתו חייב באונסין או דאינו רק שומר שכר ולפי מה שבארתי דהעיקר כפירש"י ומוכרח לומר דמה שחילק ר"א בין שטר מבלי שטר הוא משום דבשטר וודאי לגוביינא שקיל ועל זה סובב כל הסוגי' כמו שבארנו אם כן מבואר גם כן דר"י לענין אונסין מיירי דאם לא כן למה לי קרא הא שלא בשעת הלואתו בוודאי לגוביינא שקלי' כמו שפירש"י פרק האומנין אם כן אפילו בשעת הלואתו כל היכי דלגוביינא שקלי' הוי שומר שכר וע"כ דר' יצחק בא לחדש להוכיח מקרא דחייב באונסין [וראיתי בתומים שכתב גם כן הכרח זה אלא שהוא הוכיח דלא כרש"י דרש"י כתב כן לפי פירושו וכבר השיגו התוספות על פירושו ופירשו שטר פי' שלא בשעת הלואתו ולפי הנ"ל ליתא ואדרבא כבר הוכחתי דהעיקר בזה כרש"י ואי אפשר לפרש הסוגיא בלא זה אם כן גם דינו באונסין לר' יצחק מוכרח הוא] ומה שהקשו התוספות בשבועות על פירושו דהא למאי דמוקי לה בדשוי אי אפשר לומר כן דלכ"ע אינו משמט אם כן אי אפשר דלקחו לזכרון דברים ולפי הנ"ל ניחא דלמאי דמוקי בדשוי מודה רש"י דהוי משכון גמור ולא לזכרון דברים כמו שפירש שם להדיא ומ"מ אינו חייב באחריות דלאו לגוביינא שקלי' רק להיות בטוח שלא יכפור בו ומשכון כזה שפיר יש לומר דאינו משמט וכ"ש לפי מה שכתב הש"ך דבשמיטה כ"ע מודו דהוי גוביינא ממש כיון שנתברר שאין לו ממה לגבות ולק"מ ומה