תפארת יעקב חושן משפט חלק א שכא

בשטר כ"ע מודים דהוי ש"ש דאז בוודאי לגוביינא שקיל כיון דיש לו שטר חוץ המשכון ותמה הרב הנ"ל דלפי מה דמוקי פלוגתייהו במלוה צריך למשכון אם כן מאי עדיפותא יש בשטר דהא עדיין לא מוכח דלגוביינא שקיל דהא צריך למשכון להשתמש בו לנכות ממנו בחובו וזו קושיא עצומה לכאורה אבל לפי הנ"ל לק"מ דוודאי קשה קושיא הנ"ל דהוי שוכר וצריך לומר דהתנה עמו כל אימת שירצה לשמש בו יוכל לשמש אך עדיין קשה ניחזי בכל שוכר כהאי גוונ' אם שכר ממנו דבר ולקחה לרשותו מיד חבירו שכל אימת שירצה לשמש יוכל לשמש א"כ כיון שכל רגע יש בידו לשמש והוא לקחה מרשות חבירו וחבירו אינו יכול להשכיר לאחר שכבר מושכרת לו אם ירצה לשמש מיד א"כ פשיטא דהוי שוכר מיד שלקח לרשותו וע"כ צריך לומר דהכא שאני דבלא"ה הוא משכון תחת ידו בעד הלואה א"כ קודם שימוש הוא בידו במשכון לא בשכירות רק כשרוצה לשמש אז נעשה שוכר ולפי זה היינו דוקא במשכון בלי שטר אבל בשטר דאז אין צריך למשכון על החוב כלל א"כ קודם שימוש למה לקחה לרשותו וע"כ או בשכירות לשמש מיד דהוי שוכר או על חובו למשכון א"כ הוי לגוביינא והוי ש"ש וזה פשוט וברור ולק"מ ודו"ק היטב:

(ה) שולח יד בפקדון עסמ"ע ס"ק ה' הנ"מ דמשם ואילך אף אם נאנסו מידו חייב באחריותן וכו' משמע מדבריו דלדעת ראבי' בנאנסו פטור ולפעד"נ דליכא מאן דפליג בהא דחייב באונסין כשלמד שלא ברשות בעלים וכן מבואר להדיא במרדכי דלא נחלקו רק לפסול לשבועה ועל זה דעת ראבי' דלא נפסל כיון דקיימא לן דמצוה גדולה הוא הכותב ספרים ומשאילן לאחרים [כן מבואר במרדכי להדיא הפי' מצוה קא עביד ואפילו אם הפי' בפשיטות ג"כ לא שייך לפטרו בשביל טעותו ודו"ק] לכך חושב דלא הוי שואל שלא מדעת אבל מ"מ שואל הוי דאין מצוה רק להשאילן לאחרים אבל לא דלא יהא אפילו שואל שלא לקבל אחריות אונסין אם כן משום דקא סבר מצוה קא עביד לא שייך לפטרו מאונסין וזה ברור לפע"ד ודו"ק ועיין לקמן עוד בזה:

(ו) ויש מחלקין. אבל לכתחילה אסור בלא נכייתא והקשה הסמ"ע דבי"ד כתב רמ"א דיש מתירין להלוות על ספרים וללמוד מתוכן אפילו בלא נכייתא ותירץ דהתם כשהתנה ומועיל התנאי משום מצוה והכא בלי התנה והש"ך ס"ק ו' תמה עליו דטפי שייך איסור רבית כשהתנה ותמהני דפשיטא דדברי הסמ"ע נכונים והש"ך גופא מודה בזה דהא הוא עצמו השיג בס"ק ז' על הע"ש שכתב ויש מתירין ללמוד לכתחילה דליכא מאן דפליג דלכתחלה אסור כדמוכח בש"ס פרק אלו מציאות וקשה הא כאן כתב בשם מהרי"ל דמותר לכתחילה והוא דעת הרב בי"ד סימן קע"ב וע"כ דלא התיר מהרי"ל רק ברשות בעלים דליכא רק איסור רבית ובמצוה לא שייך זה דלוין ברבית לצורך מצוה אבל הכא דמיירי שלא ברשות בעלים רק לענין שולח יד דהוי גזלן אם כן אין היתר לכתחילה רק דיעבד אין לפסלו אם כן היינו הך תירוץ הסמ"ע ושפיר יש לומר דגם ראבי' סובר דלענין רבית ברשות בעלים אפילו לכתחילה מותר במצוה:

(ז) משום דקסבר מצוה קא עביד עסמ"ע ס"ק ז' ולכאורה משמע מדבריו שבא ליישב במה שכתב הרב כאן בפשיטות דלכתחילה לעולם אסור והתם כתב דלכתחילה מותר לת"ח ועל זה כתב דמשכון שאני משום חשש רבית (כן הגירסא הנכונה] והא ליתא דפשיטא דהכא לאו משום איסור רבית נגעו בה רק משום שליחות יד דהוי גזלן וכן מוכח מדברי הסמ"ע בס"ק לפני זה דהכא לא מיירי ברבית כלל דבזה יש דעה דמתיר אפילו לכתחלה רק כוונת הסמ"ע כך דהרב בי"ד סימן קע"ב אף שהביא דעת היש מתירים משום רבית אפילו לכתחלה מ"מ פסק במסקנא דטוב להחמיר לעשות בנכייתא ועל זה כתב דמה שכתב הרב שם הפקיד ספרים אצל ת"ח בא למעט שני דברים דדוקא הפקיד אבל השכין לא דנהי דשליחות יד אין כאן כי וודאי אדעתא דהכי הפקיד אצלו מ"מ משום חשש רבית יש כאן כמו שפסק בי"ד דאפילו ברשות גמור יש להחמיר ומה שכתב לת"ח משום דלאדם אחר אפי' הפקיד נהי דרבית ליכא דאינו רק פקדון מ"מ משום שליחות יד אסור בזה כמו שפסק כאן דעכ"פ לכ"ע אסור לכתחילה וזה ברור ועיין ש"ך ס"ק ח' ודבריו נכונים אך מה שהכריח פי' אחרון של הרא"ש מהא דפריך מצא ספרים גוללן שם דמיהן ומניחן לא דהתם לא שייך שמניחן על ראשו והוא תמוה דלפי דבריו היה לו להקשות מהברייתא דמבואר להדיא פרה וחמור שם דמיהן ומניחן דפשיטא דלא שייך שמניחן על ראשו אבל כבר כתבו התוספות בהדיא הביאם הרא"ש שם דהפי' ומניחן שמניח הפרה וחמור אצלו א"כ פשיטא דגבי ספרים גם כן יש לפרש שמניח הספרים אצלו דלא כפי' אחרון של הרא"ש:

(ה) המלוה את חבירו וכו' הרי זה שומר שכר וכו' עד סוף הסעיף בכאן יש שלשה ספיקות עצומות אשר נתעוררו הראשונים ז"ל זה אומר בכה וזה בכה וכל אחד מביא ראיה לדבריו א' אם הלכתא כהך מימרא דשמואל אבד קתא דמגלא אבד אלפי זוזי. ב' אם הלכתא מלוה על המשכון ש"ש או שומר חנם. ג' בהך מימרא דר' יצחק דב"ח קונה משכון שלא בשעת הלואתו אם הוא רק להיות כשומר שכר או להתחייב באונסין והנה בספק השלישי האריך הרב הש"ך וכמעט ביקש להכריע כדעת רש"י אמנם בשני ספיקות הראשונות לא מצאתי לאחרונים ז"ל מי שיכנס עצמו בעומק העיון להכריע בזה ואף שאין אני כדאי לדבר בדבר שנחלקו בו אבות העולם ז"ל מ"מ תורה היא וראיות ברורות וקושיות חזקות יתנו עדיהן כמו שאבאר:

גרסינן סוף פרק שבועת הדיינין לימא כתנאי המלוה את חבירו על המשכון ואבד המשכון ישבע ויטול מעותיו דברי ר"א ר"ע אומר אבד המשכון אבדו מעותיו אבל הלוהו אלף זוז בשטר ד"ה אבד המשכון אבדו מעותיו היכי דמי אי בדשוי שיעור זוזי מ"ט דר"א אלא לאו בדלא שוי ובדשמואל קא מיפלגי לא בדלא שוי כ"ע לית להו דשמואל והכא בדשוי ובדר"י קא מיפלגי וכו' עד סוף הסוגיא ופירש"י דר"א סבר משכון שאינו שוה כל החוב אין אדם מקבלו רק לזכרון דברים מבואר מדבריו דבדשוי מודה ר"א בוודאי בדשמואל דקיבלו שיפסיד באבידת המשכון וכן מבואר להדיא לפי הגירסא דגורס אי בדשוי מ"ט דר"א והקשו בתוספות פרק האומנין ושם דלפי דבריו מאי קאמר בש"ס התם לימא מתניתין דלא כר"א לוקמא בדשוי ומודה ר"א ותירצו בדשוי לא יחלוק ר"י על ר"א ור"ע [וע"ש במהרש"א דאין מהצורך לזה רק דכאן פריך בדשוי מ"ט דר"א כמו כן קשה מ"ט דר"י] והתוס' בעצמם שם פירשו פי' אחר בש"ס ועכ"פ מוכח מדברי התוספות שם בין לפירש"י בין לפירושם הך מילתא דשמואל נאמרה על דרך זה דהוא סובר שכל המלוה על המשכון בוודאי סביר וקביל שאם יאבד החוב שיפסיד משכונו והוסיף שמואל עוד שאפילו לא שוי שיעור זוזי לא נאמר דלזכרון דברים קיבלו או שלא יפסיד רק כנגד המשכון רק כיון שקיבלו על כל החוב הי' בדעתו להפסיד כל החוב כמו במשכון דשוי שיעור זוזי כן מוכח להדי' בכל דברי התוספות שם מראש ועד סוף וכן לפי הפסק שהביא הטור לדעת התוספות הוא כך דאף דקיימא לן לשיטתם מלוה על המשכון ש"מ מ"מ הפסיד חובו מכח מימרא דשמואל דסביר וקביל להפסיד החוב ואי שוי שיעור זוזי אפילו לא פי' ובדלא שוי בעינן פי' אף דלא שוי אלפא זוזי קבלתי' וקשה לי על זה דלפי דבריהם למה קאמר בש"ס פרק שבועת הדיינין הנ"ל לימא כתנאי בפלוגתא דר"א ור"ע הא במתניתין דידן איכא הך כתנאי דנחלקו בפרק האומנין ת"ק ור"י במלוה על המשכון אי ש"ש או ש"ח וקשה היכי דמי אי דשוי שיעור זוזי מ"ט דר"י כמו דמקשה לר"א עכשיו] אלא לאו בדלא שוי שיעור זוזי ובדשמואל קא מיפלגי כמו שתירצו התוספות בעצמם דלכך לא מוקי פרק האומנין מתניתין בדשוי משום דלא הוי חולק ר"י אם כן למה לו להביא כאן ברייתא דר"א ור"ע מה שיש לדייק הכל במשנה דפרק האומנין והי' לו לומר כל השקלא וטרי' דר' יצחק ושומר אבידה וכמו כן קשה לפירוש התוספות מאי לאו אפי' בדלא שוי דמ"מ סוף סוף כל השקלא וטרי' זו יש לומר במשנה כמו בברייתא והיאך שביק מתניתין ומקשה מהך ברייתא וקושיא זו עצומה מאוד לא מצאתי מי שהרגיש בזה וביותר יש לתמוה לפירש"י דגורס אי בדשוי מ"ט דר"א דמאי משני לא בדלא שוי כ"ע לית להו דשמואל והכא בדשוי ובדר"י קא מיפלגי וקשה מה בכך דר"א לית לי' דר"י דלא קנה משכון מ"מ סוף סוף הרי עיקר הקושיא מעיקרא אי בדשוי מ"ט דר"א והיינו דבדשוי אין סברא שיחלוק ר"א דוודאי סביר וקביל שיפסיד המשכון אם כן מה בכך דלית לי' דר"י מ"מ אי בדשוי מ"ט דר"א דבהא וודאי סביר וקביל שיפסיד חובו באבידת המשכון וע"כ דעכשיו סובר דאפילו בדשוי חולק ר"א על הך סברא גופא דלא אמרינן דסביר וקביל אפילו בדשוי אם לא מגזירת הכתוב דקונה משכון אם כן משמע דמעיקרא מיפשט פשיטא ליה דר"א לא יחלוק בזה אשמואל ועכשיו שנתחדש לו דר"י סובר להיפך ועוד דהא כל עיקר השקלא וטרי' להנצל שלא נאמר שמואל כתנאי א"כ מה בכך בדלא שוי כ"ע לית להו דשמואל מ"מ בדשוי נחלקו בדשמואל דר"א חולק בגוף מילתא דשמואל דלא אמרינן דסביר וקביל להפסיד החוב ואי משום דהשתא סבירא לן דר"ע נמי לית לי' דשמואל בהא רק טעמו משום דקני לי' כדר"י אם כן כ"ע לית להו דשמואל מ"מ קשה חדא דלמה קאמר בדלא שוי כ"ע לית להו דשמואל הא בדשוי נמי לית להו לפי זה ועוד דמ"מ מעיקרא כשהתחיל לומר אי בדשוי מ"ט דר"א מבואר שאם היה מקום שיחלוק ר"א גם בדשוי לא היה קשה] כלום וקשה מה בכך הא עדיין כתנאי בהך סברא גופא דסביר וקביל דר"א לית ליה ור"ע אית ליה דהא השתא לא סליק אדעתיה טעם אחר בדשוי רק משום דשמואל וסביר וקביל ועוד כיון דפריך אי בדשוי מ"ט דר"א הרי שאילו היה טעם לר"א שיחלוק בגוף סברא דשמואל דסביר וקביל אפילו בדשוי לא הוי קשיא ליה מידי אם כן הרי אח"כ כדמסיק משום דר"י ע"כ ניחא ליה דר"א הואיל דלית ליה דר"י יוכל לסבור דלא הפסיד החוב הרי דיכול ר"א לחלוק בגוף מילתא דשמואל אם כן מה צורך עוד לדר"י הא מעיקרא הוי אתי לי' שפיר אם יכול ר"א לחלוק גם בדשוי והא ליכא למימר דבשביל דלית ליה דר"י יכול לחלוק גם בדשוי דהא מעיקרא לא ס"ד כלל דר"י וע"כ דמשמע לי' מטעם אחר שלא יחלוק בדשוי בלי דר"י אם כן קשה חדא מה בכך דלית לי'