תפארת יעקב חושן משפט חלק א שכ

בנאמנות לוה בין בנאמנות מלוה עכ"ל ויש לתמוה על דבריו מה הי' דעתו ללמוד מדברי הרמב"ם אם בא ללמוד בנאמנות ממלוה ללוה היאך שייך ללמוד מה שהרמב"ם כתבו בהדיא דאם הודה מקצת או כופר הכל ישבע היסת ומועיל נאמנות וע"כ דכוונתו להוכיח בנאמנות מלוה למלוה וכ"כ הרב בעל גי"ת בכוונת ה"ה והשתא תקשי אם כוונתו להוכיח ממה שפטרו הרמב"ם בהיסת ולא הצריכו שבועה דאוריית' דהא זה אינו כלל מטעם הנאמנות דהא הנאמנות אילו רק לבטולי שטרא לא למלוה ע"פ ומודה במקצת נשבע מדאורייתא על פה וע"כ כמו שפירשו הב"ח והש"ך וגי"ת דטעמא דמודה במקצת חייב שבועה מדאורייתא משום דבכולי בעי דליכפרי' והאי דלא כפרי משום דאין אדם מעיז וכאן מעיז ומעיז דיש בו נאמנו' מסייעין לו והשתא פשיט' שאין ללמוד בנאמנות מלוה למלוה שיועיל במקצתו דהתם פשיטא דאין כאן מיגו דאי בעי כופר הכל כמו שכתבו התוס' להדיא בפ' הכותב דהוי מיגו בדדמי ואם בא ללמוד מעיקרא של נאמנות דלמה לא יצטרך לפרוע הכל כיון שלא האמינו רק בכולו ג"כ לא מוכח לפי טעם הנ"ל דהכא משום מיגו פטור ושם לא שייך מיגו ועוד דאפילו לא נדון זה בגדר שיכול להעיז מ"מ לפטור ממון פשיטא דמהני מיגו אפילו היכי דהוי מיגו דהעזה משא"כ שם דליכא מיגו דהוי בדדמי באופן שלא נתברר לי לכאורה דברי ה"ה ז"ל ומה שנראה בכוונתו והוא דפשיטא דלא סבירא ליה כדעת הב"ח וש"ך וגי"ת דמתמת הנאמנות יכול להעיז דמה ענין העזה לזה ואדרבא מחמת הנאמנות אומר כן ואין זה סייוע שפרע ואהא קשיא ליה לה"ה למה לא ישבע שבועה דאורייתא כדין מודה במקצת במלוה ע"פ ומזה הוכיח ה"ה דטעמו הוא שלשון הנאמנות בסתם הוי כאילו פי' בין בכולו בין במקצתו וכיון שהשוה נאמנות בכולה לנאמנות במקצתו א"כ כמו דבזה יאומן בהיסת כמו כן במקצתו כמו שכתב הט"ז ושפיר הוכיח דכמו כן להיפך בנאמנות לוה למלוה אם נתן נאמנות סתם הוי כאילו פי' בין בכולה בין במקצתו וזה ברור בכוונתו ודלא כהב"ח וגי"ת וש"ך ותמהני היאך לא ראו דברי ה"ה הללו שהוא כמעט בפי' היפך דבריהם ועיין מ"ש בזה לקמן סימן פ"ד דיש מקום לומר להיפך דוקא בנאמנות בכולה דידע דלא יעיז נגדו האמינו משא"כ במקצתו דיכול להעיז מ"מ מהני דהוי כאילו פי' ע"ש שהארכתי. ונידון מה שכתבו דמהני אפילו ת"ז תמה בתומים דהא אפילו מלוה ע"פ אינו נאמן לומר פרעתי ת"ז וצריך לומר דאנן אמרינן דלענין טענת פרעתי ביטל השטר והוי כמאן דליתא א"כ בלי השטר היה נאמר פרעתי ת"ז במיגו דלהד"ם לכך גם השתא נאמן לומר פרעתי ולפי זה נראה ברור דאם מלבד השטר יש עדים המעידין על הלואה ועל הזמן אינו נאמן לומר פרעתי ת"ז אפילו בנאמנות לכ"ע דבזה אפילו ביטל השטר אינו נאמן מצד העדים כנ"ל:

עב (א) צריך ליזהר שלא ישתמש בו מפני שהוא כמו רבית. עסמ"ע ס"ק א מה שכתב ביישוב לשון הטור שכתב כמו רבותיו לפעד"נ פשוט דוודאי מיירי הטור באופן שאם שימש בו בדיעבד פטור באופן הנתבאר בי"ד סימן קס"ו דאל"כ לא שייך לשון צריך ליזהר שלא ישתמש כיון דחייב בתשלומין ועל זה כתב שפיר כמו רבית דרבית גמור לא הוי כיון דפטור מלשלם ואפי' אבק רבית לא הוי רק דמיחזי כרבית כגון בגברא דלא עביד למיגר ולא קיימא לאגרא ובתומים תמה על הסמ"ע והש"ך דדעתם דהכא בעבר ושימש פטור כמו בחצר המוזכר בי"ד שם דהא לקמן סימן שס"ג ס"ז דאם פיחת ממנו מעט מגלגלין עליו את הכל ונעלם ממנו דהש"ך גופא בי"ד שם כתב דהא דאם דר מותר היינו בלא פיחת א"כ גם כאן פשיטא דכוונתו בלא פיחת. גם נראה לפע"ד דמה שאמרו אם פיחת מגלגלין עליו את הכל היינו דוקא בגוונא דשרי פיתחא בכולה כגון בית והשחירו אבל בגוונא שאין הפחת בכולו רק מה שנחסר מן הענין כגון שהשכין לו מיני צבעים והוא צבע מהם אינו חייב לשלם לו רק דמי שיווי הפחת שאין הפחת שייכות לכולו וכל פיחתא בפני עצמו הוא שהרי הנשאר לא נפחת והרי הוא משלם לו בעד הפחת ולפי זה כהאי גוונא אף אם היה אדם שוכר ממנו לצבוע מהם היה משלם לו יותר מ"מ כיון דהוא גברא דלא עביד למיגר אינו חייב לשלם לו. רק הפחת בלבד ולפי זה פשיטא דלק"מ ובהכי איירי הש"ך:

(ב) יכול להשכירו שלא ברשות בעלים. יש לי ספק בזה שאמרו שיכול להשכירו לאחר אי נימא דוקא לענין שלא יהא כשואל שלא מדעת בעלים דהוי גזלן ועל זה אמרו דכיון דהוי משיב אבידה במה שפוחת והולך החוב מסתמ' ניחא לי' ויכול להשכירו שלא ברשות בעלים אבל לענין מה דקיימא לן בעלמא שומר שמסר לשומר חייב דאמר לי את מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה ולפי זה חייב בכל אונסין ויש לו דין שואל ממש ולפי זה הכא נמי אם נאנס ביד חבירו חייב המלוה לשלם מטעם שמסר לשומר דנהי דניחא ליה לפחות חובו אבל לא ניחא ליה דאינו מאמין שום אדם בשבועה רק לו או נימא להיפך דמ"מ כיון דאומדין דעתו דניחא ליה בפחת חובו בהא נמי אמרינן דמסתמא ניחא ליה לכל מי שישכרנו שיאמינו בשבועה דהוא לא ירצה לקבל עליו אחריות אונסין ומסתברא לי כסברא בתרא מדקתני במתניתין מעיקרא פלוגתייהו דר"י וחכמים במלוה על המשכון אי הוי ש"ש או ש"ח ועלה קתני מימרא דאבא שאול רשאי אדם להשכיר משכונו של עני משמע דעדיין הוא בגדר שמירתו הראשונ' ומ"מ יכול להשכירו לאחרים ובזה יש ליישב מה שהקשו על פירש"י דבמשנ' פי' להשכיר לאחרים ואולם לקמן כדאוקמא במלוה צריך למשכון פי' בהדיא דאפילו בעצמו יכול לעשות כן ולפי הנ"ל ניחא דוודאי לעצמו פשיטא דרשאי דהא מהימן לי' בשבועה אבל לאחרים ס"ד דאינו רשאי דנהי דניחא לי' בפחת חובו האיך לא מהימן ליה בשבועה קמש"ל דאפי' מטעם שומר שמסר לשומר אין כאן דבהא נמי מותר מהאי טעמא דמשיב אבידה ועיין בסמוך (ג) משום חשדא נראה דהך חשדא אין הכוונ' שיחשדו אותו באיסור רבית דמהיכי תיתי שיחשדו לכשנגדו שנותן רבית ולמה לא יפחות לו מן החוב רק הכוונה כיון דמיירי הכא שלא מדעת בעלים א"כ יחשדו אותו שהוא עושה כן להנאתו ואינו פוחת מן החוב כלל רק משתמש במשכון חבירו בחנם ולפי זה לק"מ מה שהקשה הט"ז והתומים דמ"ש גבי קרקע ובית דלא חיישינן לחשדא ולפי הנ"ל ניחא דהתם שהוא דר בחצר א"כ פשיטא דהוא בידיעת הבעלים א"כ לא שייך חשדא דוודאי הבעלים ינכו לו מן החוב שכירות מה שדר בבית דמהיכי תיתי יחשדו לבעלים שאינם עושים שום דבר שנותנים רבית וזה פשוט וברור לפע"ד:

(ד) ודוקא שלא התנה עמו מתחילה וכו'. זהו מה שכתבו ליישב דעת הטור מהא דאמרינן בש"ס במלוה הצריך למשכון קא מיפלגי דהיינו בהתנה והש"ך דחה דהטור סובר כפי' ר"ת שהביאו התוספות שם ואמת שהתוס' הבינו כן דעת ר"ח אבל לפעד"נ דלא היה זאת דעת ר"ח דוודאי יש לתמוה על פירושו כמו שהקשו התוס' סוף פרק ש"ה ואין פי' לדבריו כלל לכן נראה דכוונתו כך דקשיא לי' בהא דאמרינן במלוה צריך למשכון פליגי במה נפשך או דבאמת שימש המלוה במשכון אם כן הוי לי' שוכר גמור והוי ש"ש לכ"ע ואי דלא שימש רק התנה לשמש א"כ עדיין הוי לי' שוכר כמו שהקשה הש"ך וע"כ דלא התנה וגם לא שימש א"כ היאך נאמר עליו שהוא צריך למשכון לזה פי' ר"ח דהכוונה כך דהוא היה רוצה ליתן לו שטר וכדומה ולשעבד בנ"ח שיש לו באופן שהיה בטוח בחובו ומ"מ לא רצה להלוות בלי משכון ומזה מבואר דדעתו דצריך למשכון כדי להשתמש בו אם ירצה לכך אף דעדיין לא שימש הואיל דלהנאתו נתכוון בעיקר הלואה לא הוי מצוה ואם נאבד קודם שימוש הוי שומר חנם ולפי זה גם דעת ר"ח כרש"י אמנם בגוף דברי הש"ך מה שהקשה דבהתנה הוי שוכר נלפע"ד דלק"מ דאין הכוונה דהתנה מיד שישמש בו רק התנה עמו שכל אימת שירצה לשמש בו יוכל לשמש בנכיון כך וכך א"כ כל שעדיין לא שימש עדיין לא הוי שוכר דאין אצלו רק בתורת משכון רק בזמן שרוצה להתחיל להשתמש בו אז הוי שוכר הילכך כשנאבד קודם שימוש עדיין לא הוי שוכר ושכר מצוה אין כאן דמ"מ להנאתו נתכוון כשירצה להשתמש בו יוכל להשתמש וליכא שכר מצוה ובזה מיושב היטב מה שהקשה הרב בעל ת"ח על פירש"י שפירש דלכך המלוה אלף זוז