תפארת יעקב חושן משפט חלק א שטז

בלי קנין אבל הכא דקאמר בהדיא כל אימת דאמר לא נפרעתי הרי ביאר בפי' שיאומן לומר היפך מה שיאמר הוא ועל זה סובב הנאמנות לכך בעי קנין]:

ולענין דינא הכריע הש"ך לחלק בין נאמנות סתם לנאמנות כבי תרי ובתומים כתב דמדברי הרא"ש וטור לעיל סימן כ"ב מבואר דאין חילוק כלל רק בין מלוה לשטר למלוה ע"פ ע"ש שהכריח כן מדברי הרא"ש שם ואין דבריו נכונים כלל ופשיטא דכוונת הרא"ש בפשיטות כמו שכתב הש"ך בשם בעה"ת דלכך לא בעינן קנין דאין זה מטעם שיעבוד רק מטעם התראה שלא יפרענו בלי קיבול שובר ובכל ענין שמה התראה רק דהש"ך הקשה עליו מנאמנות כבי תרי ועל זה בא הרא"ש פרק זה בורר ליישב זה דמצד נאמנות המלוה שיוציא ממון על פיו כבי תרי לא בעי קנין דהוא מטעם התראה והוי כאומר אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני כדברי בעה"ת הנ"ל וכן מבואר ברא"ש שם להדיא ומצד מה דפסל עדים אחרים המעידין הפכו לא בעי קנין דלא בעינן קנין רק אם בא להעלות תרי דרגא בעי קנין אבל להיפך אם פוסל עדים ונחית תרי דרגא לא בעי קנין וא"כ מאיזה צד נבעי קנין אי משום נאמנות שלו זהו מטעם התראה כדברי בעה"ת ומשום פסול העדות לא בעי קנין דלא בעינן קנין רק בהעלאה ולא בהיפך וגם בעה"ת נתכוון לדברי הרא"ש ולק"מ קושית הש"ך ובהכי ניחא דהרי"ף הביא ראיה מנאמנות כבי תרי ולא מהא דמעיקרא בנאמנות סתם דג"כ הוי תרתי לריעותא דהאמין אותו להוציא ממון כשנים ולפי הנ"ל ניחא דבהא מודה הרי"ף לסברת הרא"ש ובעה"ת דאין זה רק מטעם התראה ובכל ענין שמה התראה ולא משום שיעבוד רק בנאמנות כבי תרי קשיא ליה דסובר כמו דבמעלה תרי דרגא לא מהני כמו כן בפוסל תרי דרגא והרא"ש חולק עליו דבנחית תרי דרגא לא בעי קנין וזה ברור בכוונת הרא"ש והרמ"ה סובר דנאמנות סתם גם כן מטעם שיעבוד ולא מטעם התראה לכך הביא ראיה גם מנאמנות סתם ולפי זה כיון דדעת הרי"ף והרא"ש ובעה"ת דבנאמנות סתם לא בעי קנין הכי נקטינן רק בנאמנות כבי תרי נראה דהוי ספיקא דדינא כיון דהרי"ף ג"כ חולק בזה דבעי קנין:

(ז) אבל הודאה מילתא אחריתי הוא עש"ך מה שהשיג על הב"ח בהבנת הד"מ בכוונת הטור ואגב שיטפי לא עיין שפיר בד"מ דמבואר להדיא כדברי הב"ח [ובספר נ"מ פי' דברי הש"ך דכוונתו לפרש דברי הטור דקאי אלמעלה בדין הראשון שזכר הטור ולא דק כלל דמבואר להדיא בש"ך וראיותיו מקיצור פסקי הרא"ש ומדברי מהרא"ש בביאוריו על הסמ"ג דכוונתו ממש כפי הד"מ שלפנינו דקאי על הך ודוקא דהוא ג"כ לשון הר"י מיגאש אמנם לענין דינא הכריע הש"ך כדעת הר"ר ישעיה ורמב"ן ואין הכרעתו מכרעת נגד הר"י הלוי ורמב"ם והרא"ש וטור אלא דבגוף דברי הרמב"ם תמה המשנה למלך דכתב דיעיד על עצמו שלא בפני הלוה ומה נפקא מינ' בזה כיון דהודאה מילתא אחריתי הוא והרב הנ"ל ביקש לומר דכוונת הרמב"ם לרבותא דלא שייך שלא להשביע בתובע ואין זה נכון כיון דעיקר כוונת הרמב"ם לומר תקנה ומה נפקא מינה בזה כאן לאשמעינן דין שלא להשביע ואין דרכו של הרמב"ם לזה מה גם שלא כתב אפילו שלא בפני הלוה לכן נראה דסובר הרמב"ם דוודאי הודאה על פרעון הוי כמו פרעון דסוף סוף הוא פרעון רק דזה שאומר מהימנת עלי כל אימת דאמרת לא פרענא לא היה כוונתו רק במה שיכחישו שניהם זה לזה אז יאומן הוא נגדו יותר משני עדים לזה כל דבר שהוא בהכחשה נוכח הלוה המלוה נאמן יותר מעדים אמנם בדבר שאינו בהכחשה נוכח הלוה כלל רק הוא ועדים מכחישין זה לזה בזה לא הימני' כלל והשתא זהו כוונת הרמב"ם דיעיד בפני עדים שלא בפני הלוה ולא יהא הכחשה נוכח הלוה כלל רק נוכח העדים ובזה אין כאן נאמנות אבל הודאה שמודה נוכח הלוה רק בפני עדים זה לא מהני כיון דהלוה והמלוה מכחישין זה לזה הימני' יותר מעדים נגדו אבל בשטר מעיקרא שיעיד על ביטול השטר אין צריך דזהו מטעם מחילה אתינן עלה ובזה כ"ע מודים דהוי מילתא אחריתי] ועוד יש לומר דהכוונה כך דוודאי לא אמרינן דלכך האמין אותו דעדים ישקרו דלא שייך לומר דכל העולם ישקרו והוא אמת ועוד אם פרעו לפני עדי התנאי מהני ולא נזכר זה בשום פוסק וע"כ דכל כוונתו היה שיהא ידו על העליונה שיהא בידו ליקח על טענה אחרת שיש לו נגדו ולא יוכל הלוה להתנות עמו לפני עדים שפורע לו דוקא על חוב זה כיון שפסל כל העדים אבל עדים לא ישקרו הילכך דוקא הודאה או פרעון בפני הלוה לא מהני דזהו הכל בכלל הנאמנות דאל"כ לא יפרענו רק בהכרח יודה אמנם אם הודה שלא בפני הלוה מעצמו לפני עדים מה טיבו של נאמנות לכאן הא מעצמו הודה שלא בפני הלוה כלל לכך מהני והראשון נראה יותר נכון אבל עכ"פ נראה ברור דבכוונה הוצרך הרמב"ם שלא בפני הלוה אבל בלא"ה לא מהני הודאה כנ"ל:

(ח) ואם כפר ישבע היסת כו' ואפי' פרעו בעדי' תחיל' וכו' אבל רב האי גאון חולק דיכול לתבעו אחר הפרעון וחוזר וגובה ממנו והר"י הלוי חולק עליו וכתב הר"ן שדברי ר"י הלוי עיקר והב"ח תמה על זה מהך דפרק הכותב דקאמר אי פיקח הוא מייתי לה לידי שבועה דאורייתא דיהיב לה כתובתה באפי תרי סהדי ומוקים להך קמאי במלוה מבואר דאף דמתחיל' לא האמינוהו לשבועה מ"מ אחר כך יכול לתבעו בתורת מלוה וה"ה הכא נמי דלפרעון נפסלו מ"מ יכול לתבעו בתורת הלואה ולפעד"נ ליישב בפשיטות ויתיישבו ג"כ שאר הקושיות שהקשה בתומים דהיאך ישבע היסת להכחיש שני עדים כשרים דנהי דהוא פסלם לדידן לא נפסלו והיאך נקבל אנחנו שבועה להכחיש עדים ועוד האריך בתומים להקשות ואי נימא דהודה ומחל מה צורך לשבועה הא נמחל אך באמת לק"מ דהא בהדיא כתב הש"ך לעיל סימן ל"ג ס"ק ט' בשם בעל העיטור אות ק' וז"ל והיכי דאתו בי תרי לדינא ואייתו סהדי ואישתכח דקרוב הוא ואיפסל ובתר כמה יומי נתרחק דאי הוי מסהיד ההוא שעתא כשר הוי מסתבר כיון דאיפסק ההוא דינא איפסק ולא סתר דינא דעביד איניש לאחזוקי דיבורי' עכ"ל והשתא הכא נמי אמרינן דוודאי כל עד שיש תועלת בעדותו ואנו מקבלין עדותו זהו בגדר עד ואינו חשוד לשקר אמנם זה העד שנסתלק מתורת עדות ואין אנו משגיחין על עדותו דבעל דין פסל אותם אין על עדותו תורת עדות כלל ויכול להיות דמשקרין כי לא מהימני' בי תרי רק דלא לסהדי שיקרא ולא כל שאין על זה תורת עדות שקר והוי ממש כמו קרוב ולפי זה אחר הפרעון ג"כ אף דאז חזרו לכשרותן שוב אינן נאמנים דעביד אינש לאחזוקי דיבורי' כמו קרוב ונתרחק אחר שהעיד דשוב אין מקבלין עדותו כנ"ל הילכך הכא שפיר נשבע היסת לאחר הפרעון דעדים אין כאן כמו קרוב ונתרחק ואפילו לדידן נפסלו והשתא לק"מ קושית הב"ח דהתם זה העד יש תועלת בעדותו והוא כמו עד דעלמא עובר בלא תענה שהרי הוא מחוייב שבועה דרבנן עכ"פ רק שבועה דאורייתא אין החסרון מצידו רק מגזירת הכתוב הילכך כל שנסתלק גזירת הכתוב חזר עדותו הראשונה לחייוב שבועה במה נפשך אם קיבל בפרעון למה קיבל פרעון שנית ואי לא קיבל כלל הרי עד מעיד שקיבל וחייב שבועה דאורייתא להכחישו דעכשיו הוא נשבע ונפטר משא"כ הכא דאותו עדות דמקדם לא מהני דהם פסולים אז ואחר הפרעון במה שיעידו מחדש הוי קרוב ונתרחק ולכך יכול לישבע היסת כנ"ל בענין זה:

(ט) וגלגול הש"ך תמה דבא"ה דעת המחבר כהרא"ש דפטור סתם מהני ג"כ לגלגול גם בס"ק ט"ו השיג על מהר"א ששון דגמגם בטור שכתב גלגול דלא נזכר בבעל התרומות ובאמת בכל ספרי בעל התרומות נזכר גלגול ובאמת לא על מהר"א ששון תלונה זו כי בדברי בעה"ת גופא שהביא הטור מתחילה מבואר דפטור סתם מהני לגלגול שהרי שם לא נזכר גלגול כלל רק שבועה קלה וחמורה לעולם וכתב על זה הבעל התרומות שאינו יכול להשביע לאחר הפרעון שיוכל לומר אשבע לך על כל תביעת ממון שבעולם חוץ מתביעה זו שאתה פטרתני מזה לעולם מבואר דאפילו על ידי גלגול נפטר מכח זה דאל"כ כיון שנשבע על שאר תביעות ממילא ישבע על זה בגלגול ושם לא נזכר גלגול בבעה"ת וע"כ דפטור סתם מהני לגלגול וע"כ דהך גלגול המוזכר סוף ח"ג ט"ס הוא או לאו דוקא וא"כ שפיר כתב דלמה הזכיר הטור גלגול ואפשר לומר דהטור דלא הזכיר תיבת לעולם מצריך גלגול ובעה"ת דלא הצריך גלגול הוא לפי שהזכיר לעולם כמו שכתב להדיא אשבע לך על כל תביעות חוץ מזו שפטרתני עד לעולם הרי דמחמת תיבת לעולם כתב כן ובזה מיושב מה שהקשה הש"ך על מה שהשמיט הטור תיבת לעולם דכיון שכתב גלגול אין צורך לתיבת לעולם אמנם