תפארת יעקב חושן משפט חלק א שטו

הברירה לעולם ביד המלוה ולענין זה פסל כל העדים אבל לא דעדים משקרי ולפי זה אפילו פרעו בפני עדים המעידין על התנאי לא מהני כל שאומר סטראי דוודאי האמין העדים שלא ישקרו ומ"מ יאומן המלוה לומר על חוב אחר וכך סביר וקביל מעיקרא ובזה אין כאן משום רבית כיון דעל חוב אחר מקבלם ולפי זה ה"מ באם נתן לו הנאמנות כבי תרי סתם דאז כ"ע אינן נאמנין ובזה פשיטא שלא יתכן לומר שפוסלם שהם משקרים גם לא יתכן לומר דאפילו באמת מוחל הוא דהוי ריבית ואין כאן מקום רק לומר לענין סטראי כנ"ל אבל בהך דלעיל באומר אל תפרעני אלא באפי ראובן ושמעון דלראובן ושמעון האמין א"כ אי אפשר שנאמר לענין סטראי דמה בכך הא אם יפרענו באפי ראובן ושמעון לא יאומן וע"כ דבאמת כל העולם נחשדין רק ראובן ושמעון כשרים אצלו ובזה ע"כ אם פרע באפי עדי התנאי ג"כ נאמנין דלהם האמין כמו ראובן ושמעון כמו שכתבתי לעיל סימן ע' באריכות וה"ה אם נתן נאמנות כתלתא דחזינן דנחית לדיעות בהא פשיטא דפסל לתלת ולא האמין רק ד' ולא היה הכוונה לענין סטראי דהא יוכל לפרעו באפי ארבעה ומה נפקא מינה לענין סטראי תלת או ארבע וע"כ דלענין אמת ושקר האמין אותו א"כ פשיטא דבאמת בתלת אמרינן דמשקרי ולא ארבע כמו שהאמין ולא לענין סטראי וכמו כן בנאמנות סתם פשיטא דלכל דבר שמועיל הנאמנות אמרינן דמשקר כיון שלא הוציא כל העולם מן הכלל א"כ לא שייך לומר שהאמין לענין סטראי דמה נפקא מינה אחד ושנים וע"כ דאחד האמין לו שהעד משקר ולא שנים א"כ לק"מ קושית התומים ודו"ק:

ולפי זה נראה בהך דהאמין כתלתא אם פרעו בפני עדי התנאי נאמנין אפילו תרי דלהם בוודאי האמין כמו ארבע דעיקר החיוב על פיהם דבלי עדי התנאי אינן נאמנין כלל דיש ללוה מיגו ואמת דלכאורה יש להקשות לדרך זה על מה שכתב הרמב"ם בהך דלעיל סימן ע' דהשיג על הרי"ף דגורס אינו נאמן דמה יעשה דכי יאסור העדים בבית הסוהר גם יפרע פעם אחר פעם ויהא דינו כמלוה בשטר וקש' הא יכול לפרעו בפני עדי התנאי ואז במה נפשך אם ילכו וימותו יאומן במיגו שלא היה תנאי ואי דיהיו לפנינו הם יאמרו שהוא פרוע ואין לו לחוש כלום מפני התנאי וצריך לומר דכוונת הרמב"ם דירא שמא לא יהיו אותן העדים אז והוא ידחקנו לפרוע בעדים אחרים וירא שמא ימותו ואח"כ יבואו עדי התנאי ועיין מ"ש בסמוך:

(ד) ואפילו היה ללוה מיגו עסמ"ע וש"ך השיג עליו דמאי ענין נאנסתי להלואה ובתומים כתב ליישב דכוונת הסמ"ע דלמה לו להרשב"א טעם זה הא בלא"ה לעולם יש לו מיגו דנאנסתי א"כ ע"כ דהכוונה שלא יועיל מיגו ומזה הוליד דין מחדש לחלוק על הט"ז דכל שלא היו עדים בשעת התנאי והנאמנות לא מהני מיגו דאל"כ לאיזה צורך הימני' הא לעולם יש לו מיגו רק אם קודם היה עדים ואח"כ לא נאמן במיגו וכתב דבזו איירי הרב בהגה' לעיל ואין דבריו נכונים כלל דהא בהדיא כתבו הסמ"ע והש"ך גופייהו לעיל סימן ע' ס"ג ס"ק א' וז"ל הסמ"ע שם כל הסעיף זה מיירי דאמר לו כן בפני עדים דאל"כ נאמן במיגו והשתא לדבריו יקשה למה לי שיאמר לפני עדים דוקא הא אם אמר שלא בעדים פשיטא דלא מהני מיגו והתם אי אפשר לפרש כוונת הסמ"ע דהיו עדים רק עכשיו אין עדים דהא בהדיא קאמר דמיירי דאמר לו כן בפני עדים ולולי זה נאמן במיגו וקשה הא בהכרח לא הועיל התנאי רק שלא יאומן במיגו וע"כ דכל שאין עדים על התנאי אין התנאי מועיל כלל ולא גמר ומשעבד נפשי' גם המלוה לא הקפיד כיון דבלא"ה יכול לכפור הכל ואמת דכבר כתבתי שם באם יש עדים על התנאי רק המיגו דפרעתיך בפני אחרים כנ"ל והלכו דדעת ה"ה דלכך לא מהני מיגו משום דע"כ התנה שלא יועיל מיגו דאל"כ למאי התנה אבל באמת לא דמי דכיון שיש עדים על התנאי שפיר חייב דלא יטעון פרעתיך והלכו דיאמרו מפני התנאי אומר כן ויכירו שקרו משא"כ בלי עדים כלל איך נדייק דלא יועיל מיגו דאף אם לא יועיל מיגו למאי התנה כיון שבידו לכפור הכל שלא היה תנאי כלל וע"כ דבאמת כיון שלא היה התנאי והנאמנות בעדים לא מהני כלום כיון שיכול לכפור הכל ואמת דלפי מה שכתב הר"ן שם גבי תנאי דאין החיוב משום שיעבוד המלוה רק דריעא טענת הלוה דאין עשוי לפרוע רק בעדים כיון שהתנה עליו א"כ שפיר יש לומר דבלי עדים לא ריעא טענתו אבל כאן דהוא מטעם שיעבוד לא אבל מ"מ לא נהירא כלל דפשיטא דדברי בעה"ת מורין בהדיא דבעינן עדים מעיקרא דוקא וכן לשון הרב שכתב ודוקא בדאיכא עדים ולדברי התומים בלי עדים כלל פשיטא דאתי שפיר וברור דליתא דמיגו בעיקר התנאי בוודאי אמרינן אפילו ליכא עדים כלל וכן בעיקר הנאמנות ונראה דאפילו לפי' הסמ"ע ברשב"א מ"מ יש לומר דמודה הרשב"א דמיגו בעיקר הנאמנות לעולם אמרינן אפילו בנאמנות כבי תרי שאין כח ותוקף לנאמנות כל שלא היה בעדים שהלוה יוכל להכחישם לגמרי והנאמנות באים מכח הלוה והפה שאסר הפה שהיתר רק שהנאמנות באים מכח עדים ויש לו מיגו אחרת אז חילק הרשב"א בין נאמנות סתם לעדים אבל בנאמנות הבאים מכח הלוה ליכא למ"ד דוודאי הפה שאסר הפה שהתיר (זולתי הבעל העיטור לעיל סימן ס"ט] דלזה אין ראיה כלל מתשובת הרשב"א שכתב משום דהוי נאמנות כעדים דשם מיירי במיגו במקום נאמנות ולא בעיקר הנאמנות לעולם אמרינן מיגו וכן עיקר. גם בגוף מה שנחלקו הסמ"ע והש"ך נראה מדברי הרב דאין חילוק כלל ומיגו במקום נאמנות אפילו בנאמנות סתם לא אמרינן:

(ה) אם פרעו בפני ארבעה עש"ך בשם הגאון דדעתו דהוא נאמן כשלשה ואנו דנין על העדים העודפים על שלשה ולזה לגבי שטר ואחד יש יותר אין כאן רק אחד מעיד שהוא פרוע ובאמת שלשון נחית לדיעות מורה כן אבל הטור בא למעט בפי' זה הדעת שכתב דאזלינן בתר רובא ומבואר דכל שיש רוב אזלינן בתרייהו וכן הב"י שם כתב על לשון זה של הטור דהוא פי' נחית לדיעות דאזלינן בתר רוב והיינו למעט שלא נפרש כהנ"ל וכן עיקר דוודאי כיון דלא הימני' רק בתלתא א"כ ארבעה מהימני' טפי ממנו ובטל נאמנותו כמאן דליתא:

(ו) דוקא בשעת הלואה זהו דעת הרמ"ה וכתב ה"ה שכן נראה דעת הרמב"ם וכן מוכח מפירש"י דפי' בההוא עובדא דהיה בשעת הלואה ובאמת יש לתמוה דרש"י סובר להדיא פרק זה בורר דגם בתרתי לריעותא לא בעינן קנין ובתומים כתב דהכא שאני שעדיין לא הוציא הב"ד והוי קודם גמר דין כשיטת הרמב"ם לעיל סימן כ"ב ואני תמה דרש"י פי' להדיא פרק זה בורר דלפני גמר דין היינו לאחר שטענו קודם הפסק מבואר דלאחר גמר דין הכוונה לאחר פסק ב"ד וזהו דלא כהרמב"ם. ובאמת שיש ליישב קושיא זו בדרך אחר כמו שאבאר בסמוך אבל בלא"ה תימה לומר שיהא כוונת רש"י לזה דמנין ידע דלא מיירי בקנין הרי דהרי"ף פרק זה בורר מוקי לה בקנין ולאחר הלואה ואי משום דסתמא נאמר ומשמע בלי קנין א"כ ניחא דסתמא נאמר אפילו לאחר הלואה ובלא"ה אין דרכו של רש"י לומר פסק דין מה דאינו נוגע לפשט הענין לכן נראה דכוונת רש"י כך דוודאי יש לתמוה לאביי ורבא דקאמרי אפילו בנאמנות סתם לא מהני עדים דהיאך יעלה על הדעת לומר דבשביל שהאמינו סתם האמינו גם נגד עדים ומאיזה צד נאמר כן לזה סבירא לי' לרש"י לפי שיטתו דפי' לעיל בהך עובדא דאמר אל תפרעני אלא באפי ראובן ושמעון דעדים אחרים עדי שקר הם ולפי זה ע"כ דגורס במילתא דר"פ לעיל דהלכה באומר אל תפרעני אינו נאמן לומר פרעתיך בפני עדים והלכו דאל"כ מנין לנו דפסל כל עדים הא הוצרך לומר ראובן ושמעון שלא יאמר פרעתיך בעדים והלכו וכן הרי"ף דסובר כרש"י גורס אינו נאמן ושפיר מוכח דפסול כל עדים ולפי זה צריך לומר כמו שכתבתי לעיל סימן ע' דלהך דעה דאינו נאמן לא מהני תנאי לאחר הלואה רק בהסכמת הלוה דאל"כ היאך יוכל להכריחו אח"כ לקבל עליו שמירת שובר במה שלא נתחייב בשעת הלואה כמו שתמה הרמב"ם שם ע"ש שהארכתי וזהו כוונת רש"י כאן דלאחר הלואה דבעינן דוקא הסכמת הלוה לא היו חולקין אביי ורבא כלל דמאיזה צד נאמר דהנאמנות היה גם נגד עדים דהא הוצרך להאמינו לענין פרעתי בלי עדים כלל ולזה פירש"י דהכא מיירי דאמר כן בשעת הלואה ולזה סבירי להו לאביי ורבא דהנאמנות היה שלא יאומן לומר פרעתי אפילו בעדים דאי פרעתי סתם מה צורך לנאמנות לוה הא בלא"ה אפילו מיחה הלוה יכול לומר אל תפרעני רק בעדים ושוב לא יאומן לומר פרעתי רק אם יביא עדים לגירסא דאינו נאמן ומדהאמינו הלוה על עצמו סבירי להו דהנאמנות שיאומן לעולם אפילו בעדים זהו כוונת רש"י ואין כאן ראיה דסובר דבעי קנין והנה בתומים תמה על המחבר והרמב"ם דכתבו דבעי קנין ולעיל גבי תרתי לריעותא סבירי להו דלא בעי קנין ותירץ הוא כנ"ל דלרמב"ם בעינן הוציא דוקא ואני תמה דמה יעשה במחבר דהשמיט לעיל סימן כ"ב הוציא והיינו על פי פירושו בב"י וכ"מ דהרמב"ם לאו דוקא נקט הוציא וא"כ הדרא קושיא לדוכתא ויותר נראה דוודאי הרמ"ה סובר כדעת מהר"ם במרדכי שהביא הרב לעיל סימן כ"ב דלענין עדות מיד שהעידו הוי גמר דין א"כ הכא הוי גמר דין לכך מצריך קנין משום דהוי תרתי לריעותא אבל לולי זה לא בעי קנין דהוי כגמר דין אבל המחבר והרמב"ם סבירי להו דלא כמהר"ם בזה רק כמו שכתבתי לעיל סימן כ"ב בשם הנ"י להדיא דגבי עדות הוי ג"כ גמר דין דידהו לאחר פסק הדיינים וכן מבואר להדיא בתוספות שבועות דף ל' ע"א בד"ה שאם דדוקא לענין עמידה דידהו הוי גמר דין דידהו אבל לא לענין בעלי דינין ע"ש דמבואר בהכרח כן א"כ הכא הוי קודם גמר דין ואפילו בחדא לריעותא בעי קנין והרב דלא הגיה כאן על דברי המחבר אזיל לשיטתו דפסק לעיל סימן כ"ב בתרתי לריעותא בעי קנין אפילו לאחר גמר דין א"כ הכא נהי דסובר כמהר"ם דהוי גמר דין מ"מ בעי קנין דהוי תרתי לריעותא [ועוד נראה דסבירי להו לרמב"ם ומחבר דהך דהכא גרע טפי דהתם מקבל עליו לעד ודיין אבל לא נודע עדותו ופסק שלו איך יפול דבר לכך גמר ומקנה